ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 липня 2024 року
м. Київ
cправа № 918/654/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Кібенко О.Р.- головуючий, Бакуліна С.В., Кондратова І.Д.,
за участю секретаря судового засідання - Янковського В.А.,
прокурора - Зінкевич Ю.В.,
представників учасників справи:
Зарічненської селищної ради - не з`явився,
Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" - Мельник О.П.
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія"
на рішення Господарського суду Рівненської області від 19.09.2023 (суддя Торчинюк В.Г.)
та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 06.03.2024 (колегія суддів: Бучинська Г.Б., Василишин А.Р., Маціщук А.В.)
у справі за позовом керівника Вараської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Зарічненської селищної ради
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" (далі - ТОВ "РОЕК")
про визнання недійсним додаткових угод до договору та стягнення заборгованості.
Суть спору
1. У 2022 році Зарічненська селищна рада провела публічну закупівлю електричної енергії. Переможцем торгів стало ТОВ "РОЕК", з яким був укладений договір.
2. Після укладення договору сторони з ініціативи постачальника (ТОВ "РОЕК") тричі збільшували ціну за електричну енергію сукупно на 23%.
3. У 2023 році прокурор звертався до Зарічненської селищної ради та наголошував на наявності порушень при підписанні додаткових угод про збільшення ціни товару, проте селищна рада наявності таких порушень не вбачала.
4. Прокурор в інтересах держави в особі Зарічненської селищної ради звернувся до суду з позовом до ТОВ "РОЕК" про визнання недійсним додаткових угод до договору та стягнення заборгованості. Суд першої інстанції позов задовольнив. Суд апеляційної інстанції залишив це рішення без змін.
5. ТОВ "РОЕК" звернулося з касаційною скаргою до Верховного Суду, просило рішення судів попередніх інстанцій скасувати та ухвалити нове - про відмову у задоволенні позову. Скаржник вважав, що прокурор не може здійснювати моніторинг публічних закупівель та робити висновки щодо них, оскільки таким правом наділена Державна аудиторська служба України.
6. Перед Верховним Судом у цій справі постало питання наявності/відсутності у прокурора повноважень на звернення до суду в інтересах держави в особі селищної ради за результатами опрацювання публічної інформації з системи публічних закупівель "Прозоро" (застосування ст.131-1 Конституції України, ст.23 Закону "Про прокуратуру").
7. Верховний Суд відмовив у задоволенні касаційної скарги, виходячи з таких мотивів.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Фактичні обставини справи, встановлені судами попередніх інстанцій
8. У 2022 році Зарічненська селищна рада через систему публічних закупівель "Прозорро" провела закупівлю UA-2022-01-19-004897-a за предметом: "Електрична енергія". Відповідно до опублікованого оголошення про проведення відкритих торгів джерелом фінансування закупівлі є кошти місцевого бюджету.
9. За результатами аукціону переможцем визначено учасника - TOB "РОЕК".
10. 22.02.2022 Зарічненська селищна рада та TOB "РОЕК" уклали Договір №6031-ВЦ на постачання електричної енергії споживачу (далі - Договір) на суму 315 545 грн з ПДВ, за умовами якого:
- строк постачання товару - до 31.12.2022 включно (п.2.1);
- загальна ціна договору становить 315 545 грн з ПДВ (п.4.1);
- ціна за 1 кіловат-годину (одиницю товару) визначена у Додатку 1 до Договору; ціна за одиницю товару за Договором включає вартість послуги з передачі електричної енергії за регульованим тарифом з урахуванням витрат постачальника на сплату митних тарифів, податків, зборів та платежів, інших витрат, які понесе постачальник у зв`язку з виконанням Договору; до ціни за одиницю товару включається послуга з розподілу електричної енергії (п.4.2);
- ціна Договору не підлягає збільшенню, за виключенням випадків, передбачених законодавством у сфері здійснення публічних закупівель; зміна умов Договору в частині збільшення його ціни у випадках, визначених законодавством про публічні закупівлі, здійснюється шляхом укладання додаткової угоди про внесення змін до Договору за результатами переговорів сторін (п.4.4);
- ціна за одиницю товару може змінюватись у випадках (п.4.5):
1) зменшення ціни за одиницю товару у разі коливання ціни товару на ринку;
2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в п.4.1 Договору;
у разі коливання ціни за одиницю товару на ринку в сторону збільшення Постачальник письмово звертається до споживача листом, в якому пропонує нову ціну за одиницю товару з урахуванням коливання ціни такого товару на ринку, але не більше ніж на 10 відсотків порівняно із ціною за одиницю товару, визначеною в Договорі; разом із листом постачальник повинен надати оригінал довідки з НКРЕКП Торгово-промислової палати (далі - ТПП) України чи її територіального відділення чи інший уповноважений орган який має на це повноваження, із зазначенням зміненої ціни на одиницю товару на ринку України (далі - Довідка), яка підтверджує та обґрунтовує збільшення ціни порівняно з ціною за одиницю товару, встановленою у Додатку до Договору (п.4.5);
в подальшому, якщо до кінця строку дії Договору відбувається коливання ціни за одиницю товару на ринку в сторону збільшення, постачальник повинен письмово звернутися до споживача та надати новий оригінал Довідки, яка обґрунтовує збільшення ціни по зазначеному діапазону порівняно з ціною, встановленою у Додатку 1 до Договору; під коливанням ціни за одиницю товару на ринку слід розуміти будь-яку зміну ціни за одиницю товару у Довідці, порівняно із ціною за одиницю товару, визначеною у Додатку 1 до Договору; за такої умови ціна за одиницю товару збільшується пропорційно збільшенню середнього показника ціни у наданій Довідці відносно ціни за одиницю товару, визначеної у Додатку 1 до Договору, але не більше ніж на 10% (п.4.5);
3) зміни ціни у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг оподаткування;
4) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в Договорі;
зміна ціни за одиницю Товару здійснюється шляхом укладання додаткової угоди про внесення змін до цього Договору за результатами переговорів Сторін в частині коригування ціни Товару без зміни ціни Договору;
- Договір набирає чинності і вважається укладеним з моменту його підписання сторонами та діє по 31.12.2022 включно, а в частині виконання зобов`язань сторонами - до повного їх виконання (п.11.1);
- додатком до договору є заява - приєднання до Договору (п.11.19.3).
11. Згідно Додатку №1 Договору, ціна за одиницю товару (кВт*год) становить 4,33331 грн/кВт*год без ПДВ.
12. Додатком №2 до Договору №6031-ВЦ визначені договірні величини споживання електричної енергії, зокрема загальний обсяг електроенергії для споживання протягом року визначено в розмірі 60 680 кВт. год.
13. Заявою-приєднання до Договору, яка є Додатком №3 до Договору, встановлено, що датою початку постачання електричної енергії є 01.01.2022.
14. На момент підписання Договору сторони визначили усі істотні умови, визначені Цивільним кодексом України (далі - ЦК), Господарським кодексом України, ст.41 Закону "Про публічні закупівлі".
15. В подальшому сторони підписали додаткові угоди, якими збільшено ціну за одиницю товару до 10%, посилаючись на коливання ціни такого товару на ринку, зокрема:
- додаткову угоду №1 від 30.09.2022 (щодо збільшення ціни за (одиницю товару) кВт/год спожиту електричну енергію до 4,72806 грн/кВт/год без ПДВ з 01.09.2022);
- додаткову угоду №2 від 03.10.2022 (щодо збільшення ціни за (одиницю товару) кВт/год спожиту електричну енергію до 5,01802 грн/кВт/год без ПДВ з 11.09.2022);
- додаткову угоду №3 від 04.10.2022 (щодо збільшення ціни за (одиницю товару) кВт/год спожиту електричну енергію до 5,33318 грн/кВт/год без ПДВ з 21.09.2022);
- додаткову угоду №4 від 29.12.2022, пунктом 2 якої викладено у новій редакції абз.1 п.11 Договору, а саме "Цей Договір набирає чинності з моменту погодження (акцептування) Споживачем заяви - приєднання (додаток №1 до Договору) і договірних величин споживання електричної енергії (додаток №3 до Договору) та укладається на строк до 31.03.2023 включно, в частині виконання фінансових зобов`язань (в тому числі повної оплати заборгованості, включаючи штрафні санкції) Договір діє до повного їх виконання)".
16. За період дії Договору з ініціативи постачальника тричі збільшувалась ціна за електричну енергію з 4,33331 грн/кВт/год без ПДВ до 5,33318 грн/кВт/год без ПДВ, тобто на 23%.
17. Обґрунтовуючи необхідність внесення змін до Договору ТОВ "РОЕК" надало висновок Рівненської ТПП від 20.09.2022.
18. TOB "РОЕК" поставило 59 858 кВт/год електричної енергії на загальну суму 346 124,50 грн, а саме:
- згідно акта №480031129/2/1 за лютий 2022 року - 7 845 кВт/год на суму 41 659,36 грн з ПДВ, що підтверджується платіжним дорученням №83 від 11.03.2022 на суму 41 659,36 грн;
- згідно акта №480031 129/3/1 за березень 2022 року - 9 026 кВт/год на суму 47 928,07 грн з ПДВ, що підтверджується платіжним дорученням №138 від 06.04.2022 на суму 47 927,07 грн;
- згідно акта №480031129/4/1 за квітень 2022 року - 5 178 кВт/год на суму 27 495,23 грн з ПДВ, що підтверджується платіжним дорученням №169 від 04.05.2022 на суму 27 495,23 грн;
- згідно акта №480031129/5/1 за травень 2022 року - 5 573 кВт/год на суму 29 592,67 грн з ПДВ, що підтверджується платіжним дорученням №226 від 07.06.2022 на суму 29 592,67 грн;
- згідно акта №480031129/6/1 за червень 2022 року - 1 538 кВт/год на суму 8 166,83 грн з ПДВ, що підтверджується платіжним дорученням №270 від 04.07.2022 на суму 8 166,83 грн;
- згідно акта №480031129/7/1 за липень 2022 року - 1 875 кВт/год на суму 9 956,28 грн з ПДВ, що підтверджується платіжним дорученням №320 від 08.08.2022 на суму 9 956,28 грн;
- згідно акта №480031129/8/1 за серпень 2022 року - 2 051 кВт/год на суму 10 890,84 грн з ПДВ, що підтверджується платіжним дорученням №382 від 07.09.2022 на суму 10 890,84 грн;
- згідно акта №480031129/9/1 за вересень 2022 року - 4 739 кВт/год на суму 28 588,20 грн з ПДВ, що підтверджується платіжним дорученням №436 від 03.10.2022 на суму 28 588,20 грн;
- згідно акта №480031129/10/1 за жовтень 2022 року - 5 898 кВт/год на суму 37 746 грн. 12 коп. з ПДВ, що підтверджується платіжним дорученням №488 від 10.11.2021 на суму 37 746,12 грн;
- згідно акта №480031129/11/1 за листопад 2022 року - 4 026 кВт/год на суму 25 765,64 грн з ПДВ, що підтверджується платіжним дорученням №571 від 06.12.2022 на суму 25 765,64 грн;
- згідно акта №480031129/12/1 за грудень 2022 року - 6 305 кВт/год на суму 40 350,83 грн з ПДВ, що підтверджується платіжним дорученням №627 від 22.12.2022 на суму 40 350,83 грн;
- згідно акта №480031129/1/1 за січень 2023 року 5 804 кВт/год на суму 37 984,43 грн з ПДВ, що підтверджується платіжним дорученням №28 від 06.02.2023 на суму 37 984,43 грн.
19. Вараська окружна прокуратура відповідно до вимог ст.23 Закону "Про прокуратуру" 03.02.2023, 13.04.2023, 22.06.2023 скерувала на адресу Зарічненської селищної ради відповідні листи, якими повідомила про наявність порушень при підписанні додаткових угод до Договору.
20. Зарічненська селищна рада відповідями від 19.04.2023 №992, від 28.06.2023 №1437 повідомила, що додаткові угоди до Договору укладені у чіткій відповідності до норм чинного законодавства, у зв`язку з цим у неї відсутні підстави для проведення позовної роботи.
Короткий зміст позовних вимог
21. 03.07.2023 керівник Вараської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Зарічненської селищної ради звернувся до Господарського суду Рівненської області з позовом до ТОВ "РОЕК" про визнання недійсними Договору та стягнення заборгованості.
22. Позовні вимоги мотивовані порушенням вимог Закону "Про публічні закупівлі", оскільки внаслідок укладення спірних додаткових угод до договору ціна за одинцю товару (кВт/годину) перевищила 10-ти процентну граничну межу; виконання зобов`язань за додатковою угодою, укладеною з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, призвело до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів, що не відповідає меті Закону "Про публічні закупівлі" та принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі.
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
23. Господарський суд Рівненської області рішенням від 19.09.2023, залишеним без змін постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 06.03.2024, позов задовольнив. Визнав недійсною Додаткову угоду №2 від 03.10.2022 та Додаткову угоду №3 від 04.10.2022 до Договору; стягнув з відповідача на користь Зарічненської селищної ради грошові кошти у розмірі 18 539,72 грн.
24. Рішення судів попередніх інстанцій обґрунтовані, зокрема, таким:
1) щодо підстав представництва інтересів держави прокурором:
- прокурор в силу вимог ст.23 Закону "Про прокуратуру" звертався до Зарічненської селищної ради та повідомляв про наявність порушень при підписанні додаткових угод до Договору; селищна рада не вбачала наявності таких порушень;
- підставою реалізації прокурором представницьких функцій стала усвідомлена пасивна поведінка позивача, який є стороною спірних правочинів, юридичною особою, яка може від свого імені придбати майнові права та нести обов`язки, який є розпорядником бюджетних коштів та здійснює процедуру закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок коштів місцевого бюджету згідно з законодавством України і має право звернутись до суду щодо захисту порушених інтересів; прокурор правильно визначив позивача у цій справі, оскільки Зарічненська селищна рада є замовником послуг при здійсненні процедури закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок бюджетних коштів згідно з законодавством України;
- Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель; закон не зобов`язує прокурора подавати позов в особі усіх органів, які можуть здійснювати захист інтересів держави у спірних відносинах і звертатися з позовом до суду; належним буде звернення в особі хоча б одного з них; твердження відповідача про порушення прокурором повноважень при зверненні до суду із позовом не відповідають чинному законодавству та судовій практиці;
2) щодо суті спору:
- зміни, внесені законодавцем Законом "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель" №114-IX від 18.09.2019 (далі - Закон №114-ІХ) у п.2 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі", не були спрямовані на те, щоб дозволити учасникам публічних закупівель використовувати "ціновий демпінг" з подальшим збільшенням ціни за одиницю товару більше ніж на 10% від ціни, визначеної сторонами за результатами процедури закупівлі та при укладенні договору про закупівлю (постанова Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі №922/2321/22);
- наданий TOB "РОЕК" висновок Рівненської ТПП не містить інформації про коливання цін на електроенергію станом на момент звернення товариства щодо внесення змін до Договору, а також на момент підписання спірних додаткових угод; він не відображає об`єктивну ситуацію щодо зміни цін на електроенергію на "ринку на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку з моменту підписання Договору до моменту підписання відповідних додаткових угод;
- за період з 01.09.2022 до 11.09.2022 відбувалося коливання ціни як у бік збільшення, так і у бік зменшення, проте укладення Додаткової угоди №2 від 03.10.2022 та збільшення ціни за електричну енергію з 11.09.2022 є необґрунтованим та таким, що суперечить фактичним показникам зміни ціни на електричну енергію на офіційному веб сайті ДП "Оператор ринку";
- Додаткові угоди №2 та №3 призвели до перевищення допустимої межі збільшення ціни за одиницю товару (10%), що визначена Законом; внаслідок неправомірного збільшення ціни на електричну енергію шляхом укладання спірних додаткових угод з порушенням законодавства відбулася переплата коштів у розмірі 18 539,72 грн;
- відсутні докази зміни вартості електричної енергії у зв`язку із коливанням цін на ринку; неправомірним є перегляд ціни в бік збільшення на підставі даних, які передували укладенню Договору та проведенню переговорів щодо ціни; підвищення ціни шляхом так званого "каскадного" укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця, що призвела до нівелювання результатів відкритих торгів;
3) щодо можливості неодноразового збільшення ціни за одиницю товару на 10%: обмеження (10%) застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни (в т.ч. і електроенергію), визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод) (постанови Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі №922/2321/22, Верховного Суду від 16.02.2023 у справі №903/366/22);
4) щодо вимог про стягнення коштів: оскільки додаткові угоди №2 та №3 визнаються недійсними, то розрахунок за поставлену електроенергію з вересня 2022 року до лютого 2023 року повинен здійснюватися за ціною 4,72806 грн/кВт/год без ПДВ; внаслідок неправомірного збільшення ціни на електричну енергію шляхом укладання додаткових угод мала місце переплата коштів у розмірі 18 539,72 грн; ці грошові кошти є такими, що були безпідставно одержані відповідачем, підстава їх набуття відпала, а тому відповідач зобов`язаний їх повернути, що відповідає приписам статей 216, 1212 ЦК.
Короткий зміст вимог та доводів касаційної скарги, відзиву на касаційну скаргу, інших заяв учасників справи
25. 01.04.2024 ТОВ "РОЕК" через систему Електронний суд звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою на рішення Господарського суду Рівненської області від 19.09.2023 та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 06.03.2024, в якій просить скасувати їх скасувати та ухвалити нове рішення про відмову в позові.
26. Верховний Суд ухвалою від 16.04.2024 касаційну скаргу залишив без руху. 26.04.2024 від ТОВ "РОЕК" через систему Електронний суд надійшла заява про усунення недоліків, до якої додано, зокрема, нову редакцію касаційної скарги.
27. Скаржник посилається на підставу касаційного оскарження, передбачену п.3 ч.2 ст.287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК), та, зокрема, зазначає, що відсутній висновок Верховного Суду з питань наявності у прокурора права/повноважень згідно Конституції України та Закону "Про прокуратуру" самостійно здійснювати моніторинг публічних закупівель та робити висновки щодо таких закупівель.
28. Скаржник вважає, що згідно ч.4 ст.7, ч.1, 6 ст.8 Закону "Про публічні закупівлі", ст.10 Закону "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", п.1, підпунктів 3, 4, 9 п.4 Положення про Держаудитслужбу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення про Держаудитслужбу) право щодо здійснення моніторингу публічних закупівель надано Держаудитслужбі, а не прокурору, як встановлено в оскаржуваних рішеннях судів.
29. Окрім цього скаржник, зокрема, вказує:
1) звернення прокурора є передчасним, оскільки уповноваженим органом здійснювати моніторинг державних закупівель і реагувати на виявлені порушення, у тому числі, пред`являти підконтрольним установам обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких порушень та звертатись до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог, є Держаудитслужба;
2) прокурор має право на здійснення представництва інтересів лише в суді; ст.2 Закону "Про прокуратуру" не передбачає проведення моніторингу державних закупівель та постановлення висновків щодо незаконності господарської діяльності підприємств, установ, організацій;
3) прокурор фактично перебрав на себе повноваження Держаудислужби, самостійно здійснив моніторинг відкритих торгів UA-2022-01-19-004897-а в електронній системі публічних закупівель Prozorro, за результатами яких був укладений Договір №6031-ВЦ від 22.02.2022 та у подальшому додаткові угоди;
4) прокурор зробив власні висновки щодо можливого порушення Закону "Про публічні закупівлі", керувався власними розрахунками щодо переплати за отриманий товар (електрична енергія), ініціював звернення до суду з відповідним позовом, чим порушив порядок дій при виявленому порушенні та позбавив Зарічненську селищну раду можливості реалізувати своє право на захист;
5) Держаудитслужба спочатку пред`являє вимогу, в якій описується виявлене порушення та порядок його усунення; така вимога може бути оскаржена в суді; лише у разі невиконання вимоги та неоскарження її в судовому порядку позивачем (Зарічненська селищна рада), Держаудитслужба має право звертається до суду;
6) Вараська окружна прокуратура згідно закону має повноваження звернутися до органу, уповноваженого державою на здійснення державного фінансового контролю, а саме, до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області, із повідомленням щодо можливого виявлення порушення у сфері державних закупівель та про вжиття заходів щодо усунення порушень, і у випадку, якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно, після проведення моніторингу та встановлення порушення, не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження підстав для представництва прокурором в суді;
7) в матеріалах справи відсутні будь які відомості, що прокуратура зверталася до Держаудитслужби з приводу можливого виявлення порушення у сфері державних закупівель; в матеріалах справи відсутні будь які документи Держаудитслужби, що стосуються проведення перевірки та встановлення порушення;
8) оскільки відповідним компетентним органом, зокрема Держаудитслужбою, не встановлено порушення у сфері державних закупівель, то, відповідно, заявлені прокуратурою порушення ґрунтуються виключно на припущеннях, що у відповідності до вимог законодавства не допускається.