ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 червня 2024 року
м. Київ
cправа № 910/6990/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Кібенко О.Р. - головуючий, Бакуліна С.В., Студенець В.І.,
за участю секретаря судового засідання - Янковського В.А.,
представників учасників справи:
Товариства з обмеженою відповідальністю "Транстрейд Інвест" - Коршун Т.О.,
Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" - Оніщук В.М.,
Акціонерного товариства "Банк Альянс" - не з`явився,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Транстрейд Інвест"
на рішення Господарського суду міста Києва від 31.08.2023 (суддя Смирнова Ю.М.)
та постанову Північного апеляційного господарського суду від 29.11.2023 (колегія суддів: Сулім В.В., Гаврилюк О.М., Майданевич А.Г.)
у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Транстрейд Інвест" (далі - ТОВ "Транстрейд Інвест", Скаржник)
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" (далі - ТОВ "Оператор ГТС")
за участю третьої особи, які не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Акціонерного товариства "Банк Альянс" (далі - АТ "Банк Альянс", Банк)
про визнання продовженим строку виконання зобов`язання та про визнання вимоги такою, що не підлягає виконанню.
СУТЬ СПОРУ
1. ТОВ "Оператор ГТС" (покупець) і ТОВ "Транстрейд Інвест" (постачальник) уклали договір поставки.
2. З метою забезпечення виконання договору АТ "Банк Альянс" видало банківську гарантію на суму 1 013 850,00 грн, за якою ТОВ "Оператор ГТС" є бенефіціаром, а ТОВ "Транстрейд Інвест" - принципалом.
3. У лютому 2022 року ТОВ "Транстрейд Інвест" повідомило ТОВ "Оператор ГТС" про настання форс-мажорних обставин у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану. Як наслідок, частина товару була поставлена у строк, що передбачений договором поставки, натомість інша частина товару - з порушенням встановленого строку. Вартість недопоставленого за Договором товару складає 10 195 200,00 грн.
4. У зв`язку з цим ТОВ "Оператор ГТС" надіслало АТ "Банк Альянс" вимогу про сплату грошових коштів за банківською гарантією у сумі 1 013 850,00 грн.
5. ТОВ "Транстрейд Інвест" звернулося до суду з позовом до ТОВ "Оператор ГТС", у якому просило: 1) визнати продовженим строк виконання зобов`язання щодо поставки товару за договором; 2) визнати такою, що не підлягає виконанню, вимогу ТОВ "Оператор ГТС" до АТ "Банк Альянс" про сплату грошових коштів за банківською гарантією.
6. Суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, відмовив у задоволенні позову.
7. Позивач звернувся з касаційною скаргою до Верховного Суду.
8. Перед Верховним Судом постало питання, чи має встановлюватися у справі про визнання вимоги бенефіціара такою, що не підлягає виконанню, порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією?
9. Верховний Суд відмовив у задоволенні касаційної скарги та залишив оскаржувані судові рішення без змін, виходячи з таких мотивів.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
10. ТОВ "Транстрейд Інвест" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до ТОВ "Оператор ГТС", у якому просить (з урахуванням заяви про зміну предмета позову та про уточнення заявлених позовних вимог) визнати продовженим строк виконання зобов`язання позивача щодо поставки товару за договором від 26.01.2022 №4600005254 про закупівлю товарів (матеріально-технічних ресурсів) (далі - Договір) на період дії форс-мажорних обставин, обумовлених військовим вторгненням російської федерації на територію України та введенням в Україні воєнного стану згідно з Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022, та визнати такою, що не підлягає виконанню, вимогу відповідача про сплату коштів за банківською гарантією.
11. Обґрунтовуючи позовні вимоги, ТОВ "Транстрейд Інвест" зазначає про наявність підстав для застосування до правовідносин сторін п.8.4 Договору, за змістом якого при настанні обставин непереборної сили виконання зобов`язань продовжується на строк дії вказаних обставин. Позивач вважає безпідставним та неправомірним подання відповідачем 27.04.2023 до АТ "Банк Альянс" вимоги про сплату грошових коштів у сумі 1 013 850,00 грн за банківською гарантією №52-22 (нова редакція від 13.01.2022) (далі - Гарантія), а також вказує, що такі дії ТОВ "Оператор ГТС" порушують права й інтереси ТОВ "Транстрейд Інвест".
Фактичні обставини справи, встановлені судами попередніх інстанцій
12. 26.01.2022 ТОВ "Оператор ГТС" (покупець) та ТОВ "Транстрейд Інвест" (постачальник) уклали Договір, за умовами якого:
- постачальник зобов`язується у визначений Договором строк передати у власність покупця світильники та освітлювальну арматуру (світильники) (код ДК 021:2015-31520000-7) (далі - товари), зазначені в специфікації, яка наведена в додатку №1 до цього Договору та є його невід`ємною частиною (далі - специфікація), а покупець зобов`язується прийняти і оплатити такі товари; найменування (номенклатура, асортимент), кількість товарів, одиниця виміру, ціна за одиницю, строк поставки, місце поставки, інші умови зазначаються у специфікації (пункти 1.1, 1.2);
- загальна ціна Договору становить 20 277 000,00 грн, в т.ч. ПДВ 3 379 500,00 грн (п.3.1);
- постачальник зобов`язується передати покупцю товари в кількості, строки та в місці поставки відповідно до специфікації; право власності на товари переходить від постачальника до покупця в дату прийняття товарів покупцем за видатковою накладною (пункти 5.1, 5.6);
- датою поставки товарів за Договором є прийняття покупцем товарів за кількістю та якістю відповідно до п.5.13 цього Договору та передача постачальником покупцю в повному обсязі наведених нижче документів: видаткової накладної, документа про підтвердження якості товарів на кожну одиницю (або партію) товару: паспорта виробника та/або інструкції з експлуатації, документа про підтвердження строків придатності товарів, товарно-транспортної накладної (пункти 5.8, 5.8.1, 5.8.2, 5.8.3, 5.8.5);
- покупець зобов`язаний прийняти поставлені товари у порядку, визначеному Договором, оплатити товари своєчасно та в повному обсязі згідно з умовами цього Договору, а постачальник зобов`язаний забезпечити поставку товарів у строки, встановлені цим Договором, негайно письмово інформувати покупця про ускладнення, які виникають в ході виконання своїх зобов`язань за цим Договором, або про наявність обставин, що впливають на якість товарів, строки поставки товарів (пункти 6.1, 6.1.1, 6.1.2, 6.3, 6.3.1, 6.3.6);
- відповідно до умов п.4.11 розділу І тендерної документації процедури закупівлі відкритих торгів по предмету закупівлі "Світильники та освітлювальна арматура (Світильники)" згідно з оголошенням про проведення процедури закупівлі №UA-2021-09-08-007368-с, оприлюдненим на вебпорталі уповноваженого органу 08.09.2021, постачальник зобов`язується надати покупцю не пізніше дати укладення Договору в забезпечення виконання Договору безвідкличну безумовну банківську гарантію (далі - гарантія) на суму 1 013 850,00 грн, що становить 5% відсотків ціни цього Договору; права та обов`язки сторін за цим Договором настають за умови настання відкладальної обставини (згідно з ч.1 ст.212 Цивільного кодексу України (далі - ЦК)), а саме: надання постачальником покупцю в забезпечення виконання цього Договору гарантії згідно з п.7.7 цього Договору, термін дії гарантії - до 31.01.2023 включно (пункти 7.7, 7.8, 7.9);
- жодна зі сторін не несе відповідальності за повне або часткове невиконання будь-яких умов Договору у разі настання надзвичайних та невідворотних обставин, що об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань, передбачених умовами Договору, а саме: загрози війни, збройного конфлікту або серйозної погрози такого конфлікту, включаючи, але не обмежуючись, ворожі атаки, блокади, військове ембарго, дії іноземного ворога, загальну військову мобілізацію, військові дії, оголошену та неоголошену війну, дії суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратство, безлади, вторгнення, блокаду, революцію, заколот, повстання, масові заворушення, введення комендантської години, карантин, встановлений Кабінетом Міністрів України або уповноваженим органам країни виробника товару, експропріацію, примусове вилучення, захоплення підприємств, реквізицію, громадську демонстрацію, блокаду, страйк, аварію, протиправні дії третіх осіб, пожежу, вибух, тривалі перерви в роботі транспорту, регламентовані умовами відповідних рішень та актами державних органів влади, закриття морських проток, ембарго, заборону (обмеження) експорту/імпорту тощо, а також викликані винятковими погодними умовами і стихійнім лихом, а саме: епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка, пожежа, посуха, просідання і зсув ґрунту, інші стихійні лиха тощо (п.8.1);
- при настанні обставин непереборної сили виконання зобов`язань за Договором продовжується на строк, відповідний строку дії вказаних обставин (п.8.4);
- сторони протягом 10 (десяти) календарних днів повинні сповістити одна одну про початок обставин непереборної сили (форс-мажору) у письмовій формі; повідомлення про початок дії обставин непереборної сили (форс-мажору) та строк їх дії підтверджується сертифікатом Торгово-промислової палати (далі - ТПП) України та/або відповідним документом, виданим уповноваженим органом країни-виробника товару, де виникли дані обставини (п.8.2);
- неповідомлення або несвоєчасне повідомлення однієї зі сторін про неможливість виконання прийнятих за Договором зобов`язань унаслідок дії обставин непереборної сили та / або ненадання сертифікату ТПП України / відповідного документа уповноваженого органу країни-виробника товару позбавляє сторону права посилатися на будь-яку вищевказану обставину як на підставу, що звільняє від відповідальності за невиконання зобов`язань; відповідний документ повинен бути належним чином легалізовано на території України (наприклад, шляхом проставлення апостилю, легалізований у консульській установі України в державі, де відбулися обставини непереборної сили) та мати нотаріально засвідчений переклад на українську мову (п.8.3);
- Договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання сторонами і діє до 31.12.2022, а в частині розрахунків - до їх повного виконання (п.12.1);
- всі зміни і доповнення до Договору складаються в письмовій формі, підписуються уповноваженими представниками сторін та є невід`ємною частиною цього Договору (п.13.1).
13. Невід`ємною частиною Договору є: додаток №1 - специфікація, та додаток №2 - технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі.
14. У специфікації (додаток №1) до Договору сторони погодили, зокрема, найменування, кількість, ціну та строк поставки товару - 120 календарних днів з дати укладення Договору.
15. На забезпечення виконання укладеного між сторонами Договору ТОВ "Транстрейд Інвест" надало Гарантію. Вид гарантії: забезпечення виконання договору, дата видачі: 12.01.2022, гарант: АТ "Банк Альянс" (головний банк), бенефіціар: ТОВ "ОГС", принципал: ТОВ "Транстрейд Інвест", за замістом якої основною угодою є договір, що укладається за результатами процедури закупівлі Світильники та освітлювальна арматура (Світильники), єдиний закупівельний словник ДК 021-2015:31520000-7: Світильники та освітлювальна арматура згідно з оголошенням про заплановану закупівлю №UA-2021-09-08-007368-C, розміщеним на вебпорталі уповноваженого органу, повна (максимальна) сума банківської гарантії та валюта: 1 013 850,00 грн, назва валюти - гривня.
16. АТ "Банк Альянс" безумовно зобов`язалося протягом п`яти банківських днів після одержання ним паперового оригіналу першої письмової вимоги бенефіціара, оформленої належним чином (підпис уповноваженої особи, печатка бенефіціара (якщо передбачена) та/або електронного SWIFT-повідомлення через банк бенефіціара на SWIFT, сплатити бенефіціару повну суму банківської гарантії без необхідності для бенефіціара обґрунтовувати свою вимогу, без подання будь-яких інших документів, крім вимоги, або виконання будь-яких інших умов, за умови, що у тексті вимоги буде зазначено, що сума, яка вимагається, повинна бути сплачена у зв`язку з невиконанням / неналежним виконанням принципалом зобов`язань за договором.
17. Строк дії гарантії - з дати видачі та до 31.01.2023 включно, форма представлення вимоги: у паперовій формі рекомендованим листом або кур`єром та/або через ключованим SWIFT-повідомленням через банк бенефіціара на SWIFT гаранта, внесення змін до тексту банківської гарантії здійснюється за письмовим погодженням між принципалом, бенефіціаром та гарантом у порядку та на умовах, визначених Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 №639 (далі - Положення №639). Повернення принципалу банківської гарантії (її ануляція) відбувається шляхом надсилання бенефіціаром на електронну та / або поштову адресу гаранта (з дотриманням вимог законодавства щодо КЕП) та / або поштову адресу принципала повідомлення про ануляцію банківської гарантії. У випадку закінчення строку дії, ануляції банківської гарантії бенефіціар надсилає на електронну (з дотриманням вимог законодавства щодо КЕП) та / або поштову адресу гаранта відповідне повідомлення. Дострокове припинення банківської гарантії (її ануляція) відбувається за попередньою письмовою згодою бенефіціара. Гарантія є безвідкличною, непередаваною і не може бути переуступлена без попередньої згоди зі сторони гаранта, принципала та бенефіціара.
18. Відповідно до змін №1 до умов Гарантії строк її дії продовжений до 30.04.2023 включно.
19. 26.02.2022 ТОВ "Транстрейд Інвест" повідомило листом ТОВ "Оператор ГТС" про настання форс-мажорних обставин у зв`язку з введенням в Україні воєнного стану згідно з указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 та зазначило, що здійснювати постачання товару згідно з Договором неможливо в силу міркувань безпеки, обмежуючих дій та заходів з боку держави. На зазначене повідомлення ТОВ "Оператор ГТС" не надало відповідь.
20. Згідно з додатковою угодою від 11.04.2022 №1 до Договору сторони виклали додаток №1 - специфікацію, в редакції цієї додаткової угоди.
21. Відповідно до видаткових накладних від 14.04.2022 №10 на суму 2 124 000,00 грн, від 14.04.2022 №11 на суму 700 399,20 грн та від 21.04.2022 №12 на суму 2 124 000,00 грн ТОВ "Транстрейд Інвест" поставило ТОВ "Оператор ГТС" товар на загальну суму 4 948 399,20 грн.
22. Додатковою угодою від 11.08.2022 №2 до Договору у зв`язку з покращенням предмета закупівлі сторони виклали додаток №1 - специфікацію, та додаток №2 - технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, в редакції цієї угоди, строк поставки товару - 120 календарних днів з дати укладення Договору.
23. 08.09.2022 сторони уклали додаткову угоду №3, у якій у зв`язку із покращенням предмета закупівлі додаток №2 - технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, виклали в редакції цієї додаткової угоди. Всі інші умови Договору залишили без змін. Додаткова угода №3 набуває чинності з дати її підписання сторонами і діє до закінчення терміну дії Договору.
24. Згідно з видатковими накладними від 07.06.2022 №26 на суму 489 888,00 грн, від 07.06.2022 №29 на суму 223 020,00 грн, від 07.06.2022 на суму 318 600,00 грн, від 01.07.2022 №32 на суму 96 750,00 грн, від 08.07.2022 №33 на суму 1 654 360,80 грн та від 12.08.2022 №36 на суму 2 350 782,00 грн ТОВ "Транстрейд Інвест" поставило ТОВ "Оператор ГТС" товар на загальну суму 5 133 400,80 грн.
25. 16.01.2023 Львівська ТПП сертифікатом №4600-23-0182 про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) на підставі статей 14, 141 Закону "Про торгово-промислові палати в Україні" (далі - Закон "Про ТПП"), регламенту засвідчення ТПП України та регіональними ТПП форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), затвердженого рішенням президії ТПП України від 18.12.2014 №44(5) із змінами та доповненнями, засвідчила форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили): військову агресію рф проти України, блокування морських портів України, щодо обов`язку ТОВ "Транстрейдінвест" постачання на склад покупця за адресою: вул. Маяковського, 49, м. Боярка, Києво-Святошинський район, Київська обл. або урочище "У гаю" №1, с. Похівка, Богородчанський р-н, Івано-Франківська обл., або вул. Ратівецька, 5, с. Часлівці, Ужгородський р-н, Закарпатська область, світлодіодних світильників у кількості 960 штук у термін до 25.05.2022 за Договором, період дії форс-мажорних обставин з 26.06.2022, станом на 16.01.2023 тривають.
26. 13.06.2023 Львівська ТПП сертифікатом №4600-23-27922 про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) на підставі статей 14, 141 Закону України "Про ТПП", регламенту засвідчення ТПП України та регіональними ТПП форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), затвердженого рішенням президії ТПП України від 18.12.2014 №44(5) із змінами та доповненнями, засвідчила форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили): військову агресію рф проти України, блокування морських портів України, щодо обов`язку ТОВ "Транстрейдінвест" постачання на склад покупця за адресою: вул. Маяковського, 49, м. Боярка, Києво-Святошинський район, Київська обл. або урочище "У гаю" №1, с. Похівка, Богородчанський р-н, Івано-Франківська обл., або вул. Ратівецька, 5, с. Часлівці, Ужгородський р-н, Закарпатська область, світлодіодних світильників у кількості 960 штук у термін до 25.05.2022 за Договором, період дії форс-мажорних обставин з 17.01.2023, станом на 13.06.2023 тривають.
27. На виконання умов Договору ТОВ "Транстрейд Інвест" поставило, а ТОВ "Оператор ГТС" прийняло товар на загальну суму 10 081 800,00 грн. При цьому товар на суму 4 948 399,20 грн був поставлений у строк, що передбачений Договором, а товар на суму 5 133 400, 80 грн - із порушенням встановленого строку. Вартість недопоставленого за Договором товару складає 10 195 200,00 грн.
28. 27.04.2023 ТОВ "Оператор ГТС" надіслав АТ "Банк Альянс" вимогу про сплату коштів у сумі 1 013 850, 00 грн за Гарантією.
29. 28.04.2023 на адресу ТОВ "Транстрейд Інвест" надійшло повідомлення АТ "Банк Альянс" про отримання вимоги бенефіціара щодо сплати грошових коштів за Гарантією.
30. АТ "Банк Альянс" не здійснило виплату за Гарантією бенефіціару, про що повідомило ТОВ "Оператор ГТС" листом від 05.05.2023 №31.2/1167.
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
31. Господарський суд міста Києва рішенням від 31.08.2023, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 29.11.2023 у справі №910/6990/23, у задоволенні позовних вимог відмовив.
32. Рішення судів попередніх інстанцій мотивовані, зокрема, таким:
- на виконання умов укладеного між сторонами договору позивач поставив, а відповідач прийняв товар на загальну суму 10 081 800,00 грн. Товар на суму 4 948 399,20 грн був поставлений позивачем у строк, що передбачений укладеним між сторонами договором, а товар на суму 5 133 400,80 грн - із порушенням встановленого строку. Вартість недопоставленого за договором товару складає 10 195 200,00 грн;
- непереборна сила робить неможливим виконання зобов`язання в принципі, незалежно від тих зусиль та матеріальних витрат, які сторона понесла чи могла понести, а не лише таким, що викликає складнощі, або є економічно невигідним. Сертифікат ТПП, який підтверджує наявність форс-мажорних обставин, не може вважатися беззаперечним доказом про їх існування, а повинен критично оцінюватися судом з урахуванням встановлених обставин справи та у сукупності з іншими доказами;
- весь товар за Договором був поставлений у період з 14.04.2022 по 12.08.2022, тобто після направлення позивачем відповідачу листа про настання форс-мажорних обставин. Позивач у період дії форс-мажорних обставин, про існування яких зазначено у сертифікаті Львівської ТПП від 16.01.2023 №4600-23-0182, здійснював поставку товару (світильників та освітлювальної арматури) відповідачу;
- на дату підписання додаткової угоди від 11.08.2022 №2 щодо внесення змін до специфікації до Договору в частині поліпшення предмета закупівлі (поставки товару іншого виробника) та прийняття позивачем на себе відповідних зобов`язань, останній достеменно знав про обмежувальні заходи у портах України, які існували, в тому числі, на момент підписання такої угоди;
- обставини, на які посилається позивач, не призвели до неможливості виконання умов договору щодо поставки товару;
- оскільки доводи позивача про відсутність підстав для притягнення його до відповідальності у зв`язку із продовженням строку виконання зобов`язання за договором на період дії форс-мажорних обставин підтвердження не знайшли, твердження позивача щодо визнання вимоги про сплату грошових коштів за банківською гарантією такою, що не підлягає виконанню, є необґрунтованими;
- у специфікації, яка укладена до додаткової угоди №2, зазначено, що термін поставки становить 120 днів від підписання основного договору, тобто до 26.05.2022, тоді як сама додаткова угода №2 укладена 11.08.2022. Згідно з матеріалами справи світильники, які визначені в специфікації до основного Договору, були поставлені з порушенням встановленого строку;
- відповідач, як бенефіціар, обґрунтовано звернувся до Банку з вимогою про виплату банківської гарантії;
- позивач не обґрунтовував свої вимоги посиланням на нікчемність додаткової угоди №2 до Договору. Крім того, додаткова угода №2 укладена на підставі п.3 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі";
- поведінка позивача у правовідносинах з відповідачем є суперечливою та недобросовісною в питанні визначення строку поставки товару та укладення додаткової угоди №2 до Договору.
Короткий зміст вимог та доводів касаційної скарги, відзиву на касаційну скаргу, інших заяв учасників справи
33. 25.12.2023 ТОВ "Транстрейд Інвест" звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою на рішення Господарського суду міста Києва від 31.08.2023 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 29.11.2023, у якій просить скасувати їх та направити справу №910/6990/23 на новий розгляд до суду першої інстанції.
34. Скаржник у касаційній скарзі з урахуванням заяви про усунення недоліків посилається на підстави касаційного оскарження, передбачені пунктами 1,3 ч.2 ст.287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК):
1) суд апеляційної інстанції не здійснив посилання на висновки Верховного Суду щодо застосування норм права (зокрема ст.27 Закону "Про публічні закупівлі", статті 546, 560-569 Цивільного кодексу України (далі - ЦК)) стосовно забезпечення банківською гарантією договору, який укладається відповідно до Закону "Про публічні закупівлі". Суд мав можливість, але не послався на постанову Верховного Суду від 08.11.2022 у справі №910/1635/21. Наведена правова позиція визначає необхідність встановлення порушення основного зобов`язання. Суд не дослідив відсутність строку поставки та, відповідно, відсутність порушення позивачем зобов`язання поставити товар. Суд апеляційної інстанції не здійснив посилання на висновки Верховного Суду стосовно своєї мотивації, що позивач у суді першої інстанції не заявив позовну вимогу про нікчемність договору;
2) Закон "Про публічні закупівлі" у частині забезпечення договору передбачає відмінність порівняно з ЦК. Суди попередніх інстанцій не послалися на висновки Верховного Суду щодо застосування спеціальних норм права - п.9 ч.1 ст.1 та ст.27 Закону "Про публічні закупівлі", а саме щодо забезпечення банківською гарантією всього договору зі всіма його основними та додатковими зобов`язаннями. Позивач не знайшов постанову Верховного Суду, в якій викладена правова позиція щодо застосування банківської гарантії, яка одночасно забезпечує всі зобов`язання за договором, який укладається на виконання Закону "Про публічні закупівлі".
35. Скаржник, зокрема, вказує:
- суди не дослідили посилання позивача, якими він обґрунтовував другу позовну вимогу, - визнати вимогу відповідача банку-гаранту про сплату гарантійного платежу такою, що не підлягає виконанню;
- суди не врахували що в п.6 та п.14 специфікації в редакції додаткової угоди №2 вказано новий товар у кількості 960 штук. Цей товар не був запропонований позивачем під час процедури закупівлі, не був вказаний у Договорі. Суди не досліди зміст додатку №1 та додатку №2, які додавалася до додатковї угоди №2. Товар, вказаний у п.6 та п.14 специфікації в редакції додаткової угоди №2, є новим товаром і щодо цього нового товару додатковою угодою №2 не встановлено строк поставки. У цій додатковій угоді (специфікації) встановлений строк поставки 120 днів від дня укладання Договору, тобто цей строк завершився 25.05.2022. Відповідач відповідно до ст.530 ЦК не заявляв вимогу поставити товар, вказаний у п.6 та п.14 специфікації в редакції додаткової угоди №2;
- щодо додаткової угоди №2 суди послались лише на те, що в ній вказано підставою її прийняття покращення якості предмета закупівлі з посиланням на п.3 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі". Суд апеляційної інстанції залишив без дослідження зміст ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі", якою передбачено право сторін договору вносити зміни в договір лише з урахуванням визначених підстав. Цією нормою заборонено доповнювати договір новим товаром. Підстава покращення якості предмета закупівлі може застосовуватися лише до товару, який вказаний у договорі. Ця підстава не може застосовуватися до закупівлі нового товару іншого виробника. З урахуванням змісту додатку №1 та додатку №2 в редакції додаткової угоди №2 фактично відбулося доповнення договору новим товаром. Відповідач уклав договір та здійснив закупівлю цього товару без проведення процедури закупівлі згідно Закону "Про публічні закупівлі"; апеляційний суд не врахував нікчемність додаткової угоди №2 у частині п.6 та п.14 нової редакції специфікації. Суд зазначив, що позивач у суді першої інстанції не заявив позовну вимогу про визнання договору нікчемним та не врахував, що відповідно до ч.2 ст.215 ЦК недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин), тож у цьому випадку визнання такого правочину недійсним судом не вимагається;
- суди не дослідили, що відповідач мав право застосувати умови банківської гарантії вже 26.05.2022 (після завершення строку поставки), а також і на наступний день після укладання додаткової угоди №2, але не зробив цього. Суди не дослідили, що позивач не виконав частину зобов`язання з поставки товару, який вказано у п.6 та п.14 специфікації в редакції додаткової угоди №2, не дослідили, що після завершення строку поставки товару до надсилання відповідачем вимоги банку-гаранту про сплату гарантійного платежу минуло 8 місяців. Такий тривалий проміжок часу підтверджує, що відповідач надіслав вимогу банку-гаранту не через несвоєчасну поставку товару, який вказано у видаткових накладних, а через непоставку товару, який вказано у п.6 та п.14 специфікації в редакції додаткової угоди №2. Суди не застосували закон, який повинен застосовуватися, а саме норми ч.2 ст.215, статей 216, 563, 610 ЦК.
36. У заяві про усунення недоліків Скаржник обґрунтовує подібність правовідносин у цій справі та у справі №910/1635/21, а також, зокрема, зазначає:
- оскільки щодо частини товару не визначено строк поставки, то щодо цієї частини основного зобов`язання не існує факту, який свідчить про порушення зобов`язання. Як наслідок, до цього зобов`язання не може застосовуватися банківська гарантія;
- враховуючи висновок, наведений у постанові Верховного Суду від 08.11.2022 у справі №910/1635/21, якщо строк виконання зобов`язання не визначено, то суди не можуть встановити факт невиконання принципалом основного зобов`язання і, відповідно, не буде встановлено правомірність вимоги бенефіціара про сплату гарантійного платежу;
- апеляційний суд не встановив та не мотивував, яка частина основного зобов`язання не виконана. Унаслідок цього суд не врахував норму ч.3 ст.563 ЦК та правову позицію Верховного Суду, яка наведена у постанові від 08.11.2022 у справі №910/1635/21, а саме що суд повинен досліджувати обставини невиконання принципалом основного зобов`язання.