ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 червня 2024 року
м. Київ
cправа № 922/2595/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Кібенко О.Р.- головуючий, Бакуліна С.В., Студенець В.І.
за участю секретаря судового засідання - Янковського В.А.,
прокурора - Зарудяна Н.О.,
представників учасників справи:
Лозівської міської ради Харківської області - не з`явився,
Управління освіти, молоді та спорту Лозівської міської ради Харківської області - не з`явився,
Товариства з обмеженою відповідальністю "Востокенерготрейд" - Демура І.Б.
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Востокенерготрейд"
на рішення Господарського суду Харківської області від 14.11.2023 (суддя Сальнікова Г.І.)
та постанову Східного апеляційного господарського суду від 19.02.2024 (колегія суддів: Стойка О.В., Попков Д.О., Радіонова О.О.)
у справі за позовом керівника Лозівської окружної прокуратури Харківської області в інтересах держави (далі - прокурор), в особі:
1) Лозівської міської ради Харківської області (далі - Лозівська міська рада),
2) Управління освіти, молоді та спорту Лозівської міської ради Харківської області (далі - Управління)
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Востокенерготрейд" (далі - ТОВ "Востокенерготрейд")
про визнання недійсними додаткових угод, стягнення 702 384,91 грн.
Суть спору
1. Наприкінці 2021 року Управління уклало з переможцем відкритих торгів ТОВ "Востокенерготрейд" договір про постачання електричної енергії. Протягом 2022 року сторони уклали 5 додаткових угод, якими зменшували обсяг закупівлі, проте збільшували ціну за одиницю товару.
2. На думку прокурора така зміна умов договору не відповідає меті Закону "Про публічні закупівлі" та принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі. Прокурор звертався до Управління та Лозівської міської ради з листами, в яких повідомляв про порушення умов законодавства про публічні закупівлі та звертав увагу на необхідності звернення до суду. Як Управління, так і Лозівська міська рада вважали, що будь-які порушення відсутні.
3. Прокурор звернувся в інтересах держави в особі Управління та Лозівської міської ради до суду з позовом до ТОВ "Востокенерготрейд", просив визнати недійсними додаткові угоди та стягнути кошти як безпідставно сплачені.
4. Суд першої інстанції позов задовольнив. Суд апеляційної інстанції залишив це рішення без змін.
5. ТОВ "Востокенерготрейд" звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просило рішення судів попередніх інстанцій скасувати та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову.
6. Перед Верховним Судом у цій справі постали такі питання:
- чи міг прокурор звертатися з позовом в інтересах держави в особі Управління та Лозівської міської ради про визнання недійсними додаткових угод до договору про публічні закупівлі;
- чи дотримались сторони договору встановлених у п.2 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі" обмежень при укладенні додаткових угод та чи могли вони одночасно збільшити ціну за одиницю товару при цьому зменшивши обсяги закупівлі.
7. Верховний Суд відмовив у задоволенні касаційної скарги, виходячи з таких мотивів.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Фактичні обставини справи, встановлені судами попередніх інстанцій
8. Управління (як замовник) у 2021 році провело відкриті торги по закупівлі UA-2021-10-26-005109-а ДК 021:2015:09310000-5:Електрична енергія. У відкритих торгах брали участь три суб`єкти господарювання, а саме:
- ТОВ "Востокенерготрейд" з остаточною пропозицією 12 063 692,00 грн;
- ТОВ "Біотек Груп Україна" з остаточною пропозицією 13 390 698,12 грн;
- ТОВ "Віто Енерджи" з остаточною пропозицією 12 666 976,60 грн.
9. За результатами проведених відкритих торгів їх переможцем стало ТОВ "Востокенерготрейд".
10. 22.12.2021 ТОВ "Востокенерготрейд" (як постачальник) та Управління (як споживач) уклали договір про постачання електричної енергії споживачу №803 від (далі - Договір), за умовами якого:
- договір встановлює порядок та умови постачання електричної енергії як товарної продукції споживачу (п.1.1.);
- до умов договору застосовуються положення Закону "Про ринок електричної енергії" та Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) від 14.03.2018 №312 (далі - Правила №312), інші чинні нормативно-правові акти, що регулюють постачання електричної енергії (п.1.2.);
- постачальник зобов`язується поставити замовнику товар, визначений згідно коду ДК 021:2015-09310000-5 - Електрична енергія (Електрична енергія) споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача, включно з тарифом на послуги з передачі електричної енергії, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами договору(п.2.1.);
- обсяг постачання електричної енергії: 3015923 кВт/год; обсяги закупівлі електричної енергії можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків (п.2.3.);
- строк (термін) поставки: до 31.12.2022 (п.3.1.);
- споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком 2 до договору; загальна вартість договору на момент його укладення становить 12 063 692,00 грн. в т.ч. ПДВ - 2 010 615,33 грн (п.5.1.);
- з урахуванням ст.48 Бюджетного кодексу України зобов`язання споживача за договором в частині оплати поставленої електричної енергії виникають у 2022 році, та в межах асигнувань, встановлених кошторисом; споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за ціною, що на дату укладення договору становить 4,00 грн за 1 кВт/год, з урахуванням ПДВ;
- договір укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України (далі - ЦК) та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених Законом "Про публічні закупівлі" (п.13.1.);
- договір набирає чинності з дати його підписання і діє в частині постачання електричної енергії з 01.01.2022 до 31.12.2022, а в частині взятих на себе зобов`язань сторонами - до їх повного виконання (п.13.2.);
- у випадку коливання ціни електричної енергії на ринку у бік збільшення, постачальник має право письмово звернутись до споживача з відповідною пропозицією, при цьому така пропозиція в кожному окремому випадку, коли на ринку відбувається об`єктивне коливання ціни за одиницю товару в бік збільшення, повинна бути обґрунтована і документально підтверджена; постачальник разом із письмовою пропозицією щодо внесення змін до договору надає документ (або документи), що підтверджують збільшення середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару в тих межах/розмірах, на які постачальник пропонує змінити ціну товару; документ (або документи), що підтверджують збільшення ціни товару, повинен містити дані щодо середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару на будь-яку дату після укладення договору та середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару на більш пізню дату та до моменту письмового звернення постачальника до споживача щодо збільшення ціни і повинен бути наданий у формі належним чином оформленої довідки/інформації (або в іншій документальній формі), виданої торгово-промисловою палатою (далі - ТПП) України, або регіональною ТПП, або органом державної статистики (п.13.10.);
- у випадку прийняття рішення споживачем щодо внесення змін до договору у вказаній частині до розрахунку ціни за одиницю товару приймається ціна за одиницю товару, що визначена сторонами у момент укладення договору (з урахуванням внесених раніше змін до договору та якщо такі обставини мали місце); при цьому, максимальна сума, на яку сторонами може бути здійснено підвищення ціни за одиницю товару визначається як різниця між середньоринковою ціною (діапазоном цін тощо) за одиницю товару, що передує моменту письмового звернення постачальника щодо зміни ціни (згідно наданого учасником підтверджуючого документу) та середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару станом на дату після укладення договору (згідно наданого учасником підтверджуючого документу), або станом на момент внесення змін до договору в частині ціни за одиницю товар, якщо такі зміни до договору вже були раніше здійснені сторонами; в будь-якому випадку підвищення ціни за одиницю товару здійснюється з урахуванням вимог п.2 ч.4 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі";
- додатками до договору є: №1 - Специфікація, №2 - Відомості фізичних величин електроенергії на 2022, №3 - Заява-приєднання (п.14.1.).
11. Сторони уклали низку Додаткових угод до Договору, а саме:
- №1 від 17.01.2022 щодо зменшення обсягу постачання електричної енергії до 2 753 748,18 кВт/год та збільшення її вартості за 1 кВт/год до 3,6667 грн без ПДВ (з ПДВ - 4,40 грн), з підтвердженням коливання рівня середньозваженої ціни на ринку електричної енергії за довідкою Харківської ТПП від 06.01.2022 №07/22;
- №2 від 13.09.2022 щодо зменшення обсягу постачання електричної енергії до 2 682 580,739 кВт/год та збільшення її вартості за 1 кВт/год до 3,83383 грн без ПДВ (з ПДВ - 4,6006 грн) з підтвердженням коливання рівня середньозваженої ціни на ринку електричної енергії за довідкою Харківської ТПП від 30.08.2022 №558/22;
- №3 від 01.10.2022 щодо зменшення обсягу постачання електричної енергії до 2 554 185,504 кВт/год та збільшення її вартості за 1 кВт/год до 4,1823 грн без ПДВ (з ПДВ - 5,01876 грн) з підтвердженням коливання рівня середньозваженої ціни на ринку електричної енергії за довідкою Харківської ТПП від 16.09.2022 №663/22;
- №4 від 14.11.2022 щодо зменшення обсягу постачання електричної енергії до 2 478 586,814 кВт/год та збільшення її вартості за 1 кВт/год до 4,44472 грн без ПДВ (з ПДВ - 5,333664 грн), коливання рівня середньозваженої ціни на ринку електричної енергії підтверджується довідкою Харківської ТПП від 31.10.2022 №779/22;
- №5 від 22.12.2022 щодо зменшення обсягу постачання електричної енергії до 1 393 636 кВт/год, зміну загальної вартості за Договором 6 276 928,91 грн в т.ч. ПДВ - 1 046 154,82 грн.
Короткий зміст позовних вимог
12. У червні 2023 року керівник Лозівської окружної прокуратури Харківської області в інтересах держави в особі Лозівської міської ради та Управління звернувся до Господарського суду Харківської області з позовом до ТОВ "Востокенерготрейд" про визнання недійсними Додаткових угод №1 від 17.01.2022, №2 від 13.09.2022, №3 від 01.10.2022, №4 від 14.11.2022, №5 від 22.12.2022 до Договору та стягнення грошових коштів у розмірі 702 384,91 грн.
13. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що:
- виконання зобов`язань за додатковими угодами до Договору, укладеними з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, призвело до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів, що не відповідає меті Закону "Про публічні закупівлі" та принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі;
- замовник, який мав беззаперечне право на отримання електричної енергії за ціною, визначеною в укладеному сторонами Договорі, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо пропозиції відповідача про збільшення ціни підписав додаткові угоди, внаслідок чого ціна електричної енергії збільшилася;
- сторони, всупереч інтересам держави, без належного підтвердження підстав, в порушення норм та положень укладеного договору, уклали додаткові угоди до Договору, якими суттєво зменшили обсяги предмету закупівлі та збільшили ціну за одиницю товару шляхом зменшення кількості закупованого товару, що в свою чергу, не відповідає вимогам тендерної документації та очікуванням замовника щодо економного витрачання бюджетних коштів.
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
14. Господарський суд Харківської області рішенням від 14.11.2023, залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 19.02.2024, позовні вимоги задовольнив повністю.
15. Рішення судів попередніх інстанцій обґрунтовані, зокрема, таким:
- прокурор правильно визначив позивачів у цій справі та дотримався процедури звернення до суду в їх інтересах в порядку ст.23 Закону "Про прокуратуру" та ст.53 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК);
- внаслідок підписання цих Додаткових угод ціна електричної енергії за 1 кВт/год зросла з 4,00 грн з ПДВ до 5,333664грн з ПДВ, отже відбулось збільшення ціни за одиницю електричної енергії на 33,25% від початкової ціни товару, визначеної сторонами при укладенні Договору про закупівлю; при цьому внаслідок додаткової угоди №1 ціна за одиницю товару збільшилася на 10% (від 4 грн до 4,40 грн), за додаткової угоди №2 (до 4,60)- на 15%, за додаткової угоди №3 - на 25,5% (до 5,01 грн), за додаткової угоди №4- на 33,25% (до 5,33 грн), а додаткової угоди №5 відповідна вартість закріплена із врахуванням зменшення обсягу поставленої електричної енергії за Договором;
- Додаткові угоди не відповідають вимогам (обмеженням), передбаченим п.2 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі", з урахуванням позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 23.01.2024 у справі №922/2321/22;
- допущення можливості перебільшення встановленого в законі обмеження до 10% збільшення ціни за одиницю товару у разі коливання ціни такого товару на ринку навіть у випадках зміни умов договору про закупівлю електричної енергії - зводить нанівець мету Закону "Про публічні закупівлі" щодо забезпечення створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель;
- надані відповідачем відомості, зазначені в довідках Харківської ТПП, не відображають об`єктивну інформацію про коливання ціни на електричну енергію з моменту підписання Договору та на момент закінчення відповідного розрахункового періоду, з якого мають бути застосовані відповідні ціни, за наступних підстав, або початку-закінчення періоду коливання ціни; покладаючи зазначені в довідках відомості в основу змін істотних умов Договору, сторони не дотрималися умов п.2 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі" щодо пропорційності такого збільшення саме з моменту укладення (підписання) відповідного договору або іншої дати, що підтверджує саме початок коливання такої ціни;
- щодо обставин зменшення сторонами загального обсягу закупівлі з 3 015 923 кВт/год до 1 393 636 кВт/год: обсяг фактичного споживання електричної енергії зумовлюється не узгодженням сторін, а фактичним обсягом споживанням з боку споживача; відсутні відомості щодо обсягу фактичного споживання електричної енергії за Договором, тому дослідити відповідну обставину та надати їй оцінку в світлі дотримання відповідних вимог п.2 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі" не є можливим;
- наявні підстави для задоволення позовних вимог прокурора та визнання недійсними додаткових угод до Договору через невідповідність їх вимогам ст.41 Закону "Про публічні закупівлі" та положенням статей 203, 215 ЦК;
- в результаті укладення сторонами спірних додаткових угод було незаконно збільшено ціну закупівлі та з місцевого бюджету безпідставно в надмірній сумі сплачено відповідачу кошти в сумі 702 384,91 грн, чим порушено інтереси держави, у зв`язку з чим вказана сума коштів підлягає стягненню з відповідача на користь Управління на підставі ч.1 ст.670 ЦК.
Короткий зміст вимог та доводів касаційної скарги, відзиву на касаційну скаргу, інших заяв учасників справи
16. 18.03.2024 ТОВ "Востокенерготрейд" через систему Електронний суд звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій просило скасувати рішення Господарського суду Харківської області від 14.11.2023 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 19.03.2024 та ухвалити нове рішення про відмову в позові.
17. Верховний Суд ухвалою від 08.04.2024 касаційну скаргу залишив без руху. 18.04.2024 від скаржника через систему Електронний суд надійшла заява про усунення недоліків касаційної скарги.
18. Скаржник, з урахуванням заяви про усунення недоліків, посилається на підстави касаційного оскарження, передбачені пунктами 1, 3 ч.2 ст.287 ГПК, та, зокрема, зазначає:
1) щодо підстави, передбаченої п.1 ч.2 ст.287 ГПК:
- правовий статус розпорядників бюджетних коштів, їх повноваження та відповідальність визначені положеннями Бюджетного кодексу України та підзаконними нормативно-правовими актами, зокрема, постановою Кабінету Міністрів України (далі - КМУ) від 28.02.2002 №228, якою затверджено Порядок складання, розгляду, затвердження та основні вимоги до виконання кошторисів бюджетних установ; подібна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 16.03.2021 у справі №910/11847/19;
- у відносинах щодо розрахунків з постачальником електричної енергії за договором Управління, яке є розпорядником бюджетних коштів, виступає не як суб`єкт владних повноважень, а як сторона у зобов`язальних правовідносинах (посилається на постанови Великої Палати Верховного Суду від 21.06.2023 у справі №905/1907/21, від 13.11.2019 у справі №922/3095/18, від 23.10.2019 у справі №922/3013/18, Верховного Суду від 23.11.2023 у справі №917/1009/22);
- оскільки повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, суд згідно з принципом jura novit curia (суд знає закони) під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень органів влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах; подібна правова позиція викладена у постановах Великої Палати Верховного Суду від 06.07.2021 у справі №911/2169/20 та від 18.01.2023 у справі №488/2807/17;
- оскільки засновником Управління є територіальна громада міста Лозова Харківської області в особі Лозівської міської ради, яка фінансує і контролює діяльність цього Управління, а також зобов`язана контролювати виконання місцевого бюджету, зокрема законність та ефективність використання Управлінням коштів цього бюджету за договорами про закупівлю товарів, можна дійти висновку про те, що Лозівська міська рада є особою, уповноваженою на вжиття заходів представницького характеру щодо захисту інтересів територіальної громади, інтереси якої є складовою інтересів держави, пов`язаних із законним та ефективним витрачанням коштів місцевого бюджету, а тому є належним позивачем у цій справі (посилається на постанови Верховного Суду від 22.12.2022 у справі №904/123/22, від 26.10.2022 у справі №904/5558/20 та від 21.12.2022 у справі №904/8332/21);
2) щодо підстави, передбаченої п.3 ч.2 ст.287 ГПК:
- у постанові Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі №922/2321/22 було сформовано висновок щодо застосування норм п.2 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі"; у цій постанові зроблено висновок щодо застосування п.2 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі" не на момент дії воєнного стану, який почався у 2022 році;
- постановою КМУ від 12.10.2022 №1178, на виконання указу Президента України від 24.02.2022 №64 "Про введення воєнного стану в Україні", затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування;
- на період воєнного стану діють правила, згідно із якими можливість змінювати ціну за одиницю товару не обмежена 10 відсотками й така зміна здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку);
- необхідно сформувати єдину судову практику, оскільки на момент укладання спірних додаткових угод не діяли приписи зазначеного п.19 постанови КМУ від 12.10.2022 №1178;
- суди попередніх інстанцій не взяли до уваги, що порядок зміни умов договору визначений самим Договором;
- згідно п.2 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі" обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю електричної енергії;
- положення спеціального закону не містить жодних вимог про те, що окрім доведення факту коливання ціни на ринку постачальнику треба доводити, що таке коливання у розумінні положень ЦК є для нього істотною зміною обставин та що виконання договору на попередніх умовах робить його вочевидь невигідним та збитковим;
- невиконання приписів п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", може призводити до порушення принципу ефективності правової норми, адже її наявність не призводить до досягнення конкретних цілей правового регулювання, які закладалися законодавцем під час її формулювання.
19. Відзиви на касаційну скаргу не надходили.
Надходження касаційної скарги на розгляд Верховного Суду
20. Верховний Суд ухвалою від 02.05.2024 відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою ТОВ "Востокенерготрейд", розгляд касаційної скарги призначив у відкритому судовому засіданні на 19.06.2024.
21. Верховний Суд ухвалою від 03.06.2024 виправив описку у п.2 резолютивної частини ухвали Верховного Суду від 02.05.2024, зокрема, в частині дати призначення розгляду касаційної скарги; вважав правильним дату 18.06.2024.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Щодо підстав для представництва прокурором інтересів держави
22. ТОВ "Востокенерготрейд" у касаційній скарзі вказує, що саме Лозівська міська рада фінансує і контролює діяльність Управління, тому є особою, уповноваженою на вжиття заходів представницького характеру щодо захисту інтересів територіальної громади (яка є засновником Управління), інтереси якої є складовою інтересів держави, пов`язаних із законним та ефективним витрачанням коштів місцевого бюджету, а тому є належним позивачем у цій справі (посилається на постанови Верховного Суду від 22.12.2022 у справі №904/123/22, від 26.10.2022 у справі №904/5558/20 та від 21.12.2022 у справі №904/8332/21).
23. Скаржник звертає увагу, що суди попередніх інстанцій неправильно застосували позицію, викладену у постановах Великої Палати Верховного Суду від 21.06.2023 у справі №905/1907/21 та Верховного Суду від 23.11.2023 у справі №917/1009/22; правильною вважає таку позицію: "у відносинах щодо розрахунків з постачальником за договором комунальний заклад, який є розпорядником бюджетних коштів, виступає не як суб`єкт владних повноважень, а як сторона у зобов`язальних правовідносинах (послався на постанови Великої Палати Верховного Суду від 13.11.2019 у справі № 922/3095/18 (пункти 6.27-6.29) та від 23.10.2019 у справі №922/3013/18 (пункти 6.30-6.32)). Щодо правового статусу розпорядників бюджетних коштів, їх повноважень та відповідальності висловився Верховний Суд у постанові від 16.03.2021 у справі №910/11847/19.
24. Також вважає, що суд мав самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень органів влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах (послався на постанови Великої Палати Верховного Суду від 06.07.2021 у справі №911/2169/20 та від 18.01.2023 у справі №488/2807/17).