ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 липня 2024 року
м. Київ
справа № 761/32259/16-к
провадження № 51-7781км23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд) у складі:
головуючогоОСОБА_1,суддівОСОБА_2, ОСОБА_3, за участю: секретаря судового засідання прокурора засудженого захисників представника потерпілого ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції), ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12 розглянув у судовому засіданні касаційні скарги захисників ОСОБА_7, ОСОБА_8 і ОСОБА_9 в інтересах
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Сумгаї Азербайджанської Республіки, жителя АДРЕСА_1на вирок Вищого антикорупційного суду від 20 січня 2023 року та ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 01 грудня 2023 року.
Обставини справи
1. Оскарженим вироком ОСОБА_6 засуджено за частиною 2 статті 364 Кримінального кодексу України (далі - КК) до позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, штрафу у розмірі 8500 грн та позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки.
2. Суд визнав доведеним, що засуджений як голова Державної авіаційної служби України (далі - Державіаслужба) з метою надати Приватному акціонерному товариству "Авіакомпанія "Міжнародні авіалінії України" (далі - МАУ) перевагу в здійсненні рейсів за маршрутом " Київ-Тегеран-Київ" не виконав наказ Міністерства інфраструктури України (далі - Міністерство) № 343 від 25 липня 2014 року (далі - наказ № 343), яким - в частині, що стосується цієї справи, - Товариству з обмеженою відповідальністю "Українсько-середземноморські авіалінії" (далі - UMAIR) збільшено частоту регулярних рейсів за цим маршрутом з одного до двох разів на тиждень, а 17 листопада 2014 року не задовольнив заявку UMAIR на додатковий рейс за цим маршрутом, чим завдав UMAIR шкоду на суму 250 954,00 грн.
3. Апеляційний суд оскарженою ухвалою виключив з мотивувальної частини вироку посилання на позасудові свідчення ОСОБА_13, а в решті залишив вирок без змін.
Вимоги і доводи касаційних скарг
4. Сторона захисту, посилаючись на пункти 1 та 2 частини 1 статті 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), просить:
захисник ОСОБА_7 - скасувати оскаржені судові рішення та закрити кримінальне провадження на підставі пункту 2 частини 1 статті 284 КПК.
захисники ОСОБА_8 та ОСОБА_9 - скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
5. Доводи сторони захисту можна узагальнити таким чином:
6. Не доведено, що засуджений надавав вказівку про скасування рейсу і висновок про це ґрунтується на листуванні засудженого, яке є неналежним доказом;
7. Суди дійшли помилкових висновків щодо наявності в діях засудженого зловживання повноваженнями, оскільки:
не взяли до уваги домовленості між Іраном і Україною про розширення перевезень, на виконання яких діяв засуджений;
безпідставно витлумачили адміністративний конфлікт між Міністерством та Державіаслужбою і дії засудженого, спрямовані на усунення порушень закону, як діяльність в інтересах МАУ;
необґрунтовано включили до обов`язків засудженого виконання наказу, виданого поза межами повноважень;
необґрунтовано вважали, що засуджений міг впливати на скасування рейсу;
не взяли до уваги показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 щодо відсутності зацікавленості МАУ у скасуванні рейсу UMAIR.
8. Суди дали невірну правову оцінку обставинам справи, оскільки в діяннях засудженого відсутні такі елементи складу злочину, як умисне використання службового становища з метою одержання МАУ вигоди; тяжкі наслідки для UMAIR; причинно-наслідковий зв`язок між діянням та тяжкими наслідками.
9. Суди ґрунтували свої висновки на недопустимих висновках експертів № 51?7/15 та № 13643/15-45.
10. Суд першої інстанції вийшов за межі обвинувачення, оскільки визнав засудженого винуватим у зволіканні з прийняттям авіаційних правил.
11. Суди дійшли помилкових висновків щодо завданої шкоди, оскільки:
дійсність завданої шкоди не доведена поза розумним сумнівом і доводи сторони захисту щодо штучного створення видимості завданої шкоди, включаючи скасування спірного рейсу за ініціативою UMAIR, не спростовані;
здійснили самостійний розрахунок завданої шкоди, ототожнивши підвищену виплату за оренду із шкодою, у той час як визначення шкоди потребувала експертного дослідження на основі багатьох факторів;
не взяли до уваги, що додаткові витрати UMAIR залежать не лише від скасування рейсу 17 листопада 2014 року, інкримінованого засудженому, але й від скасування рейсу 24 листопада 2014 року за ініціативи UMAIR;
не взяли до уваги, що витрати, пов`язані з орендою літака, стосуються не того літака, рейс якого не було погоджено.
12. Також суди дійшли помилкових висновків щодо права UMAIR на здійснення додаткового рейсу 17 листопада 2014 року.
13. Суди неправильно витлумачили примітку до статті 364 КК України в частині визначення тяжких наслідків.
14. Також сторона захисту вважає, що апеляційний суд порушив право засудженого на захист, оскільки:
не надав достатній час для обґрунтування клопотання про дослідження доказів;
заборонив захиснику ОСОБА_7 приймати участь в апеляційному розгляді в режимі відеоконференції;
не надав належної оцінки наведеним вище доводам сторони захисту;
обмежив час на підготовку касаційної скарги, оскільки оголосив повний текст своєї ухвали пізніше передбаченого строку;
не забезпечив стороні захисту можливість своєчасно ознайомитись з матеріалами справи.
Позиції учасників судового провадження
15. Сторона захисту підтримала доводи касаційних скарг, просила їх задовольнити.
16. Прокурор заперечила проти задоволення касаційних скарг і просила залишити оскаржувані рішення без зміни.
17. Іншим учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило.
Оцінка Суду
18. Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені сторонами доводи, Суд дійшов таких висновків.
Щодо використання службового становища всупереч інтересам служби
19. Суд нагадує, що особа може бути засуджена, лише якщо доведено, що вона вчинила діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, визначений кримінальним законом. Для визнання особи винуватою у вчиненні інкримінованого злочину мають бути встановлені всі його складові, і недоведеність будь-якої з них означає відсутність в діях особи складу цього злочину.
20. Стаття 364 КК в частині, що стосується обставин цієї справи, визнає зловживанням службовим становищем умисне використання службовою особою свого службового становища всупереч інтересам служби з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої юридичної особи, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам юридичної особи.
21. Як встановлено судами попередніх інстанцій, до 25 липня 2014 року право на здійснення рейсів за маршрутом Київ-Тегеран-Київ мали дві компанії: UMAIR - один рейс на тиждень і МАУ - три рейси на тиждень.
22. 25 липня 2014 року Міністерство наказом № 343 надало UMAIR право на здійснення другого регулярного рейсу на тиждень за цим маршрутом.
23. Захист не оспорював, що засуджений не виконав цей наказ Міністерства.
24. Суди визнали, що таке невиконання утворило об`єктивну сторону службового зловживання, оскільки суперечило інтересам служби.
25. Сторона захисту, в свою чергу, вважає, що засуджений діяв у відповідності до законодавства, оскільки відмовився виконувати наказ, виданий Міністерством поза межами його повноважень, і така відмова відповідала інтересам служби.
26. Таким чином, питання про наявність в діянні засудженого ознак злочину залежить від відповіді, що слід розуміти під інтересами служби для мети застосування статті 364 КК.
27. Стаття 7 Конвенції про захист прав людини вимагає, щоб з формулювання відповідних положень кримінального закону і, якщо потрібно, за допомоги їх судового тлумачення та юридичної поради, особа розуміла, яка дія або бездіяльність потягнуть кримінальну відповідальність і яке покарання буде призначене за цю дію та/або бездіяльність.[1]
28. В контексті тлумачення положень статті 364 КК доречним є висновок Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) про те, що при використанні техніки "бланкетної" або "відсильної" норми для криміналізації дій або бездіяльності, положення, яке посилається, і положення, на яке здійснюється посилання, в сукупності мають дозволяти особі передбачити, яка поведінка потягне її кримінальну відповідальність. Найефективніший спосіб забезпечення ясності та передбачуваності полягає в тому, щоб посилання було недвозначним, і положення, яке посилається, встановлювало складові елементи правопорушення. Крім того, положення, на які здійснено посилання, не можуть розширювати ту сферу криміналізації, яка встановлена положенням, звідки робиться посилання.[2]
29. Суд зазначає, що формулювання статті 364 КК має бланкетний характер, де зміст "інтересів служби" може бути встановлено лише з інших актів законодавства та положень, що визначають службові повноваження відповідної особи.
30. При визначенні, що слід розуміти під виразом "всупереч інтересам служби" слід взяти до уваги, що диспозиція статті 364 КК в редакції, яка діяла на час подій цієї справи, була сформульована Законом України № 476-VII від 21 лютого 2014 року "Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції".[3] В пояснювальній записці до законопроекту метою внесення змін до статті 364 КК заявлена гармонізація національного кримінального законодавства із положеннями згаданої та приведення статті 364 КК у чітку відповідність з нормами її статті 19 для запобігання занадто широкому у застосуванню до звичайних політичних рішень.[4]
31. Така мета, заявлена законодавцем, передбачає, що інтерпретація статті 364 КК не може суперечити положенням статті 19 згаданої Конвенції, де зазначено:
"Кожна Держава-учасниця розглядає можливість вжиття таких законодавчих та інших заходів, які можуть бути необхідними для визнання злочином умисного зловживання службовими повноваженнями або службовим становищем, тобто здійснення будь-якої дії чи утримання від здійснення дій, що є порушенням законодавства, державною посадовою особою під час виконання своїх функцій з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи".[5]
32. Якщо розглядати статтю 364 КК у сукупності з вимогами ратифікованих міжнародних договорів, згаданими вище, та метою, яку ставив перед собою законодавець, формулюючи її положення, слід дійти висновку, що інтереси служби в цій статті можуть бути виведені лише з вимог законодавства, яке регулює відповідну сферу діяльності, і значення виразу "всупереч інтересам служби" в статті 364 КК співпадає зі значенням виразу "є порушенням законодавства" в статті 19 Конвенції ООН проти корупції.
33. Інша інтерпретація "інтересів служби" залишає невиправдано широкий простір для довільного тлумаченням цих інтересів виходячи з суб`єктивної уяви тих чи інших суб`єктів про їх дійсний зміст, і створює ситуацію, коли особа змушена гадати, під страхом покарання, чи заборонена її поведінка, та стає вразливою до надмірно широкого розсуду влади.[6] Тому завдання суду полягає у тому, щоб інтерпретувати положення кримінального закону у такий спосіб, щоб максимально виключити його довільне або розширювальне застосування, оскільки неврахування судом законодавства, на підставі якого можна зробити висновок про "інтереси служби" або його необґрунтоване тлумачення та застосування в конкретній справі саме по собі може призвести до порушення статті 7 Конвенції.[7]
34. Таким чином, перед тим як перейти до аналізу інших елементів складу службового зловживання, має бути вирішене питання, чи становили інкриміновані засудженому дії або бездіяльність порушення законодавства. Для цього необхідно детально дослідити регулювання відповідної сфери діяльності, у тому числі визначення повноваження відповідної службової особи, умови їх використання та межі розсуду, правила і процедури прийняття рішень і здійснення діяльності, а також встановлене законодавством розмежування повноважень між органами державної влади та/або місцевого самоврядування, правила і процедури взаємодії між різними суб`єктами, дотичними до діяльності.
35. У контексті цієї справи це питання можна сформулювати таким чином: чи було невиконання засудженим наказу Міністерства № 343 порушенням законодавства.
36. Суди попередніх інстанцій погодилися із тим, що як затвердження порядку надання прав на здійснення рейсів авіаперевізниками, так і надання їм прав на експлуатацію повітряних ліній входило до виключних повноважень Державіаслужби (пункти 6-7 розділу 5.2.1 та пункт 30 розділу 5.2.3 вироку, пункт 29.7.2 ухвали апеляційного суду). Відповідно, ухвалення таких рішень очевидно виходило за межі повноважень Міністерства.
37. Суд погоджується з такою оцінкою, оскільки стаття 5 Повітряного кодексу[8] відносить затвердження авіаційних правил, які регулюють питання надання або анулювання прав на експлуатацію повітряних ліній, до компетенції уповноваженого органу з питань цивільної авіації, яким визначена саме Державна авіаційна служба України.
38. Тим не менше, суди дійшли висновку, що невиконання цього наказу утворило об`єктивну сторону (actus reus) службового зловживання, оскільки суперечило інтересам служби, які "полягали в обов`язку обвинуваченого забезпечувати інтереси держави, національної безпеки та потреб суспільства і економіки у повітряних перевезеннях шляхом створення рівних умов" (пункт 68 розділу 5.2.4 вироку).
39. Свій висновок суди обґрунтували кількома доводами:
(а) закон прямо вимагає від голови Державіаслужби виконувати накази Міністерства;
(б) наказ, хоч і був виданий поза межами повноважень, не був очевидно злочинним в значенні статті 60 Конституції,
(в) вихід Міністерства за межі своїх повноважень був "необхідним і вимушеним кроком";
(г) на час подій, які розглядаються у цій справі, наказ був чинним.
40. Суд не погоджується з цією аргументацією.
41. В обґрунтування обов`язковості виконання засудженим наказу № 343 суди послалися на пункт 2 частини 4 статті 19 Закону України "Про центральні органи виконавчої влади"[9], який передбачає, що керівник центрального органу виконавчої влади у межах компетенції організовує та контролює виконання цим органом Конституції та законів України, актів Президента України, актів Кабінету Міністрів України, наказів міністерств, а також на підпункт 3 пункту 9 Положення про Державну авіаційну службу України[10], який зобов`язує її Голову забезпечити виконання, серед іншого, наказів Міністерства інфраструктури України з питань, що належать до сфери діяльності Державіаслужби України.
42. Суд зазначає, що аби з`ясувати, чи передбачали згадані положення законодавства обов`язок виконати саме спірний наказ, слід згадані судами норми, що визначали обов`язки засудженого, проаналізувати в сукупності з іншими нормами законодавства.
43. Стаття 15 Закону України "Про центральні органи виконавчої влади", на який послалися попередні інстанції, передбачає, що обов`язковими до виконання є накази Міністерства, видані в межах його повноважень. Частина 2 цієї статті ще раз підкреслює, що умовою обов`язковості наказу Міністерства є повноваження його видати.
44. Суд зазначає, що обов`язковим елементом правового регулювання будь-якої сфери діяльності є чітке розмежування повноважень між суб`єктами, які дотичні до цієї діяльності, що передбачає визначення, накази якого суб`єкта і з якого питання є обов`язковими для виконання іншими суб`єктами. Якщо закон і акти виконавчої влади для запобігання хаосу в управлінні передбачили певне розмежування повноваження органів виконавчої влади, у суду немає повноважень, експертних знань і достатньої інформації, щоб ставити під сумнів правильність такого рішення. Тому дотримання державним службовцем законодавства, що розмежовує повноваження різних суб`єктів є невід`ємною складовою інтересів служби.