ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 липня 2024 року
м. Київ
справа № 359/3276/23
провадження №51-6350 км 23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючої ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
засудженого ОСОБА_6
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №12023111100000310 від 08 лютого 2023 року за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1, українця, громадянина України, маючого середню освіту, непрацевлаштованого, неодруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не маючого, уродженця м. Бориспіль Київської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого в порядку ст. 89 КК України,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,
за касаційною скаргою прокурора, який брав участь під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 13 вересня 2023 року стосовно засудженого ОСОБА_6 .
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 08 травня 2023 року ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, повністю приєднано до основного покарання невідбуте покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 25 лютого 2022 року за ч. 1 ст. 309 КК України у виді штрафу в розмірі 17 000 грн, та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та штрафу в розмірі 17 000 грн.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням та встановленням іспитового строку терміном на 2 роки.
Ухвалено у відповідності до ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 17 000 грн виконувати окремо.
Згідно з вироком, указом Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24.02.2022 № 64/2022 на території України із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб введено воєнний стан, який в подальшому неодноразово продовжувався та діє і дотепер.
02 лютого 2023 року приблизно о 16 годині 50 хвилин, ОСОБА_6 перебував на робочому місці у гаражному приміщенні ТОВ "АПАРАТУС" за адресою: Київська область, місто Бориспіль, вул. Січнева, 1 та у цей час, у нього виник злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, а саме кутової шліф машинки MetaboW 750-125 750 Вт, 125 мм диск, с/н 2081275534.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6, діючи в умовах воєнного стану, умисно, таємно та з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, усвідомлюючи, що його дії носять незаконний та протиправний характер, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, з полиці стелажу, де зберігались інструменти, взяв кутову шліф машинку MetaboW 750-125 750 Вт, 125 мм диск, с/н 2081275534, темно зеленого кольору, загорнув у власну куртку, щоб приховати від сторонніх осіб, та переніс до іншого підсобного приміщення, де сховав у свій рюкзак.
Після цього, ОСОБА_6 залишив місце вчинення злочину з викраденим майном, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, чим заподіяв ТОВ "АПАРАТУС" матеріальну шкоду на суму 1267 грн. 00 коп.
Дії ОСОБА_6 кваліфіковано за ч. 4 ст. 185 КК України, як умисні дії, що виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому в умовах воєнного стану.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 13 вересня 2023 року вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 08 травня 2023 року щодо ОСОБА_6 скасовано в частині застосування статей 71, 72, 75 КК України.
Постановлено вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку терміном на 2 роки.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У своїй касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_6, вважає ухвалу Київського апеляційного суду від 13 вересня 2023 року незаконною та такою, що підлягає скасуванню, у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
На обґрунтування своїх вимог прокурор вказує, що суд апеляційної інстанції:
- в мотивувальній частині оскаржуваного вироку не навів обґрунтованих підстав застосування ст. 75 КК України до ОСОБА_6, чим допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність;
- звільняючи обвинуваченого від відбування покарання, не врахував, що ОСОБА_6 вчинив тяжкий злочин, не врахував дані щодо його особи, а саме те, що останній не має позитивної характеристики, притягувався до відповідальності за адміністративне правопорушення, пов`язане з обігом наркотичних засобів, а також те, що призначене за попереднім вироком покарання у виді штрафу станом на день ухвалення вироку у даному кримінальному провадженні не було відбуте;
- не взяв до уваги обставини вчинення злочину у період дії воєнного стану, що свідчить про винятковий цинізм такого кримінального правопорушення,
на підставі чого, вважає призначене судом апеляційної інстанції покарання та факт звільнення від його відбування таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість.
Окремо зауважує, що суд апеляційної інстанції в мотивувальній та резолютивній частинах рішення зазначив про скасування від призначеного вироком покарання, зокрема в частині звільнення від його відбування на підставі ст. 75 КК України, натомість, в резолютивній частині вироку вказав про необхідність застосування положень ст. 75 КК України щодо засудженого, чим допустив суперечність своїх висновків.
Також звернув увагу, що суд апеляційної інстанції, виключаючи з вироку застосування положень ст. 71 КК України, застосував менш суворе покарання, ніж суд першої інстанції, при цьому необґрунтовано ухвалив рішення про скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання, а не зміни, що, на думку автора касаційної скарги, вимагало прийняття рішення у формі вироку, а не ухвали.
Від учасників касаційного провадження заперечень на касаційну скаргу прокурора не надходило.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 просила подану касаційну скаргу задовольнити з підстав, у ній наведених, а рішення суду апеляційної інстанції - скасувати, направивши кримінальне провадження на новий апеляційний розгляд.
Засуджений ОСОБА_6 заперечував щодо задоволення касаційної скарги прокурора.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені у касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 КПК України.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та кваліфікація його дій за ч. 4 ст. 185 КК України у касаційній скарзі прокурора не оспорюються, а тому в касаційному порядку не перевіряються.
Що стосується доводів касаційної скарги прокурора про те, що суд апеляційної інстанції, виключаючи з вироку застосування положень ст. 71 КК України, застосував менш суворе покарання, ніж суд першої інстанції, при цьому, всупереч положенням ч. 1 ст. 420 КПК України,необґрунтовано ухвалив рішення про скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання, а не зміни та, у свою чергу, безпідставно постановив судове рішення у формі ухвали, а не вироку, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право:
1) залишити вирок або ухвалу без змін;
2) змінити вирок або ухвалу;
3) скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок;
4) скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу;
5) скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження;
6) скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Крім того, згідно з ч. 1 ст. 418 КПК України, у випадку, передбаченому п. 3 ч. 1 ст. 407 цього Кодексу, суд апеляційної інстанції ухвалює вирок. Будь-яке інше рішення суд апеляційної інстанції приймає у формі ухвали.
Згідно з ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі:
1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;
2) необхідності застосування більш суворого покарання;