П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 липня 2024 року
м. Київ
справа № 678/428/23
провадження № 51-2629км24
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
засудженого ОСОБА_7
(у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 30 січня 2024 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 25 квітня 2024 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Розсохуватого Летичівського району Хмельницької області, громадянина України, жителя АДРЕСА_1,
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 185 КК, і
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 31 січня 2024 року ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за ч. 5 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією майна, крім житла.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк з часу його затримання та перебування під вартою, а саме з 16 по 26 січня 2023 року та з 27 січня 2023 року по день набрання вироком законної сили.
Цивільний позов ОСОБА_8 задоволено частково і стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілої 448 834,81 грн та 50 000 грн у рахунок відшкодування матеріальної та моральної шкоди відповідно.
Вирішено питання щодо речових доказів, а також інші питання, визначені кримінальним процесуальним законодавством.
Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 25 квітня 2024 року зазначений вирок місцевого суду залишено без змін.
Судами попередніх інстанцій встановлено, що ОСОБА_7 в умовах воєнного стану, а саме 14 січня 2023 року, правомірно перебуваючи в будинку ОСОБА_8 за місцем його проживання у буд. АДРЕСА_1, умисно, таємно викрав гроші у сумі 80 000 грн та 20 000 доларів США, що згідно курсу НБУ станом на день вчинення злочину становило 731 372 грн, а всього на загальну суму 811 372 грн, що є особливо великим розміром, які належали ОСОБА_8, чим спричинив останній майнову шкоду у зазначеному розмірі.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи осіб, які її подали, та заперечень на неї
У касаційній скарзі засуджений та його захисник посилаються на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного місцевим судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просять скасувати вирок місцевого суду та ухвалу суду апеляційної інстанції і закрити кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК за відсутності в діях ОСОБА_7 складу інкримінованого кримінального правопорушення.
На обґрунтування своїх вимог захисник та засуджений вказують про:
- істотне порушення прав ОСОБА_7, що виразилося у проведенні за його участю слідчих дій шляхом безпідставного його затримання та незаконного утримання без складання протоколу відповідно до вимог ст. 208 КПК, здійснення йому повідомлення про підозру 16 січня 2023 року, проведення того ж дня його допиту та слідчого експерименту за його участю, а також застосування щодо нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою 17 січня 2023 року без участі захисника, участь якого відповідно до вимог ст. 52 КПК була обов`язковою;
- недопустимість доказів, зібраних в ході проведення досудового розслідування, а саме:
1) протоколу огляду кімнати НОМЕР_1 у готелі "Швейцарський" у м. Львові від 16 січня 2023 року, який проведено без добровільної згоди власника готелю чи його тимчасового володільця, яким був ОСОБА_7, а також з порушенням прав ОСОБА_7, якому під час проведення огляду було заборонено відходити від працівників правоохоронного органу, не було роз`яснено його права як затриманої особи, під час цієї слідчої дії було проведено особистий обшук ОСОБА_7, а також обшук, а не огляд кімнати НОМЕР_1, що виразилося у огляді кімнат в номері та відкритті сейфу;
2) протоколу огляду та вилучення у ОСОБА_9 спортивного костюму та кросівок від 16 січня 2023 року, оскільки цей протокол усупереч вимогам ст. 104 КПК не був підписаний слідчим ОСОБА_10 ;
3) протоколу огляду та вилучення у ОСОБА_7 мобільного телефону, музичної колонки, грошей у сумі 4500 грн, спортивного костюму та кросівок від 16 січня 2023 року, оскільки вказану слідчу дію було проведено під час незаконного обмеження волі ОСОБА_7 без складання протоколу затримання останнього відповідно до вимог ст. 208 КПК;
4) протоколу огляду домоволодіння потерпілої ОСОБА_8 від 16 січня 2023 року, який складено не слідчим ОСОБА_10, а іншим співробітником поліції, який усупереч вимогам ст. 105 КПК не зазначений у протоколі, оскільки під час проведення цього огляду слідчий ОСОБА_10 не міг фізично бути присутнім, бо повертався зі м. Львова у складі слідчо-оперативної групи;
5) фіскальні чеки на купівлю мобільних телефонів, на оплату готелю "Либідь Плаза" у м. Хмельницькому, на купівлю спортивних костюмів та кросівок, фоліо, відеозаписи з камер спостереження спортивних магазинів, оскільки ці докази здобуті неуповноваженою особою, а саме оперативним працівником без відповідного доручення слідчого, а також протокол огляду вказаних відеозаписів з камер відеоспостереження магазинів від 20 березня 2023 року на підставі доктрини "плодів отруєного дерева";
- невстановлення судами попередніх інстанцій на підставі досліджених доказів факту викрадення у ОСОБА_8 грошей саме у сумі 811 372 грн (20 000 доларів США та 80 000 грн), а також належності усієї суми викрадених коштів потерпілій;
- неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 185 КК та необхідність кваліфікації його дій за ч. 4 ст. 185 КК, оскільки загальний розмір викрадених ним грошей становив 781 372 грн (20 000 доларів США + 50 000 грн), що у розумінні примітки до ст. 185 КК є великим розміром, а не особливо великим;
- невідповідність призначеного місцевим судом ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, який раніше не судимий, має постійне місце реєстрації та проживання, за якими характеризується позитивно, має на утриманні малолітню дитину, неофіційно працює та має можливість утримувати сім`ю;
- апеляційний суд не навів в ухвалі переконливих аргументів для залишення апеляційної скарги сторони захисту без задоволення, не надав вичерпних відповідей на доводи, зазначені у скарзі, через що рішення цього суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК.
У запереченнях на касаційну скаргу засудженого та його захисника потерпіла ОСОБА_8 вказує про її необґрунтованість та просить залишити цю скаргу без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без зміни.
Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні захисник та засуджений підтримали касаційну скаргу і просили її задовольнити, а прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги сторони захисту, вважав рішення судів попередніх інстанцій законними та обґрунтованими і просив залишити їх без зміни.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не прибули.
Мотиви суду
Колегія суддів заслухала суддю-доповідача, пояснення учасників судового провадження, перевірила матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи і дійшла висновку про відсутність підстав для її задоволення.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правову оцінку обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
На думку сторони захисту, суди попередніх інстанцій залишили поза увагою факт незаконного затримання ОСОБА_7 .
Відповідно до статті 209 КПК, особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.
Суд зазначає, що у справі відсутній протокол затримання засудженого. Сам засуджений стверджував, що він був затриманий працівниками поліції 16 січня 2023 року, коли після проведення оглядів він був змушений залишатися біля працівників поліції та був доставлений ними з м. Львова до управління поліції в м. Летичів, а ухвалою слідчого судді від 17 січня 2023 року був взятий під варту в залі суду.
Суд звертає увагу, що цей довід сторони захисту був врахований судами попередніх інстанцій, які констатувалиперіод затримання ОСОБА_7 з 16 січня по 26 січня 2023 року.
Той факт, що на момент затримання засудженого не було захисника, колегія суддів відхиляє. Адже судом касаційної інстанції вже неодноразово констатувалося, що затримання є несподіваною дією, а отже участь захисника з цього моменту є неможливою. Також суд враховує, що проведення 16 та 17 січня 2023 року з засудженим слідчих дій, зокрема допиту ОСОБА_7 як підозрюваного та проведення за його участю слідчого експерименту відбувалися без участі захисника, а тому результати цих слідчих дій не можуть бути використані у ході оцінки сукупності доказів у цьому провадженні.
В ході касаційної перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що суди попередніх інстанцій не здійснювали дослідження доказів та процесуальних документів, отриманих з порушенням права на захист ОСОБА_7 під час його затримання, та не поклали ці відомості в основу своїх рішень.
Проте суд наголошує, що як у суді першої інстанції під час безпосереднього допиту, так і під час розгляду цього провадження у суді касаційної інстанції засуджений підтверджував, що вчинив крадіжку грошей і підтверджував те, як він ними розпоряджався після викрадення. Незгода засудженого та його захисника стосувалася розміру викраденої суми. Саме з цих міркувань захисник вважав, що провадження слід закрити, оскільки у діях засудженого немає складу інкримінованого злочину, тобто ч. 5 ст. 185 КК.
Однак суд констатує, що у цьому провадженні має місце доведеність винуватості засудженого у вчиненні крадіжки у особливо великому розмірі поза розумним сумнівом.
Перш за все суд звертає увагу на те, що вилучені під час огляду у готельному номері гроші та інші речі не можуть вважатися плодами отруйного дерева з огляду на те, що не було складено відповідно до положень КПК протокол затримання ОСОБА_7 . Сам факт відсутності протоколу про затримання особи у матеріалах кримінального провадження жодним чином не свідчить про недопустимість всіх отриманих у подальшому доказів у цьому провадженні або ж про недопустимість слідчих дій. Означене порушення прав особи, яке виразилося у нескладанні протоколу про затримання, несвоєчасному складанні протоколу про затримання або ж про затримання особи раніше, аніж це зазначено у протоколі затримання може бути усунуте шляхом констатації судом того часу затримання, коли воно реально відбулося. У цьому провадженні суди саме так й зробили, врахувавши, що ОСОБА_7 був затриманий 16 січня 2023 року.
Щодо доводів сторони захисту про недопустимість протоколу огляду від 16 січня 2023 року, який було проведено у кімнаті НОМЕР_1 готелю "Швейцарський", то колегія суддів зазначає наступне.
Згідно з положеннями ст. 237 КПК з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів (ч. 1 ст. 237 КПК); огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи (ч. 2 ст. 237 КПК).
Відповідно до ч. 1 ст. 233 КПК ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.