ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 липня 2024 року
м. Київ
справа № 348/1625/22
провадження № 51-7842 км 23
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 06 червня 2023 року та ухвалу Івано-Франківського апеляційного суду від 04 жовтня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12022090000000003, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця м. Овруч Житомирської області, жителя АДРЕСА_1 ), раніше судимого: вироком Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 08 листопада 2012 року за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст.309, ч. 2 ст. 317 КК України до покарання із застосуванням статей 69, 70 цього Кодексу у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців з конфіскацією майна; вироком Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 26 лютого 2019 року за ч.2 ст.186 КК України до покарання із застосуванням ст.69 цього Кодексу у виді позбавлення волі на строк 2 роки, покарання відбув,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 06 червня 2023 року ОСОБА_7 засуджено за:
- ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна;
- ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді арешту на строк 3 місяці.
На підставі ч. 1 ст. 70, ст. 72 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна.
Строк відбуття покарання постановлено рахувати з моменту затримання, а саме з 07 червня 2022 року.
Зараховано у строк відбуття покарання період попереднього ув`язнення.
Вирішено питання щодо речових доказів, процесуальних витрат у провадженні та скасовано арешт на майно.
Ухвалою Івано-Франківського апеляційного суду від 04 жовтня 2023 року вирок місцевого суду залишено без зміни, а апеляційні скарги сторони захисту - без задоволення.
Відповідно до вироку встановлено, що ОСОБА_7, будучи особою, яка раніше вчинила кримінальні правопорушення, передбачені статтями 309, 317 КК України, діючи умисно, повторно, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, у невстановлений час та місці, незаконно придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, яку з метою подальшого незаконного збуту зберігав у себе до 04 травня 2022 року, коли у період часу з 16:45 до 18:35, перебуваючи в центральній частині міста Надвірна Івано-Франківської області, збув за 500 гривень ОСОБА_8 (анкетні дані особи змінено) амфетамін масою 0, 072 г.
Продовжуючи вчинення злочину, ОСОБА_7, будучи особою, яка раніше вчинила кримінальні правопорушення, передбачені статтями 309, 317 КК України, діючи умисно, повторно, 07.06.2022 у період часу з 10:15 до 13:31, перебуваючи в АДРЕСА_2, збув за 2000 гривень ОСОБА_8 (анкетні дані особи змінено) психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 1,353 г.
Крім того, ОСОБА_7 у невстановлений час та місці, незаконно придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0, 4139 г, яку зберігав без мети збуту до 07.06.2022, коли її було виявлено та вилучено під час його затримання.
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_7 та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Зазначає, що вина засудженого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України не доведена поза розумним сумнівом, оскільки в основу вироку покладено недопустимі докази, а саме: доручення про проведення НСРД від 18.04.2022, постанову про проведення контролю за вчиненням злочину від 18.04.2022, постанову про залучення особи до проведення НСРД від 18.04.2022, постанову про використання заздалегідь ідентифікованих засобів від 18.04.2022 тому, що ці процесуальні документи в порядку ст. 290 КПК України стороні захисту не відкривалися, а лише 02.03.2023 були долучені прокурором в судовому засіданні.
Крім того, недопустимими доказами вважає протокол добровільної видачі від 04.05.2022 через те, що наркотична речовина отримана з порушенням норм КПК України (але не вказує яких), а також висновок експерта №СЕ-19/109-22/3757-НЗПРАП від 10.05.2022, як похідний доказ від цього протоколу.
На думку захисту, при проведенні згаданої експертизи порушено вимоги ЗУ "Про судову експертизу" та Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень тому, що дослідження рослин з метою встановлення належності до об`єктів, що містять наркотичні речовини, не було проведено біологічною експертизою, а експерт не мав кваліфікації на проведення біологічних експертиз.
Вважає, що протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 05.05.2022 не відповідає вимогам ст.252 КПК України через те, що у ньому не зазначено кому слідчий доручав проводити відео фіксацію, а також не містить посилань на технічні засоби фіксації, які використовувались.
Вказує, що мала місце провокація злочину з боку правоохоронних органів, оскільки не встановлено, що засуджений збував наркотичну речовину іншим особам.
Суд апеляційної інстанції допущені порушення проігнорував, апеляційний розгляд провів формально та в порушення норм ст.419 КПК України не навів мотивів з яких доводи апеляційної скарги сторони захисту визнав необґрунтованими.
Посилається на невідповідність судових рішень вимогам ст. 370 КПК України через їх незаконність та необґрунтованість.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 в судовому засіданні, посилаючись на безпідставність доводів касаційної скарги сторони захисту, просила залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без зміни.
Межі розгляду матеріалів кримінального провадження у касаційному суді
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 ст. 438 КПК України підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
За змістом ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах касаційної скарги й перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права.
У касаційній скарзі захисник оспорює висновки судів лише в частині засудження ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України, тому Суд перевіряє оскаржувані судові рішення в цій частині.
Мотиви суду
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно із ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду повинні бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Питання допустимості доказів вирішує суд під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення. Сторони кримінального провадження під час судового розгляду мають право подавати клопотання про визнання доказів недопустимими (ст. 89 КПК України).
Місцевий суд відповідно до критеріїв, установлених статтями 85-90, 94 КПК України, належним чином дослідив та оцінив надані стороною обвинувачення докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та встановив, що вони є взаємоузгодженими, належними та допустимими, доповнюють один одного та в повній мірі підтверджують висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України. З такими висновками погодився і суд апеляційної інстанції.
Суди зазначили, що вина ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України повністю доведена: протоколами про результати НСРД (зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж) від 05.04.2022 та 27.05.2022, якими зафіксовано телефонні розмови ОСОБА_7 з невстановленими особами з приводу продажу їм заборонених речовин; протоколом за результатами НСРД (аудіо-відео контроль особи) від 21.06.2022 у якому зафіксовано хід проведення двох оперативних закупок - 04.05.2022 та 07.06.2022; даними протоколів оперативних закупок від 05.05.2022 та 08.06.2022, відповідно до яких, ОСОБА_7 04.05.2022 та 07.06.2022 збув свідку ОСОБА_8 (анкетні дані особи змінено) психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін масою 0,072 г за 500 грн та масою 1,353 г за 2000 грн відповідно; висновками судових експертиз від 10.05.2022 та 14.06.2022 встановлено, що надані на дослідження речовини у фольгових згортках, містять психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін; показаннями свідка ОСОБА_8 про те, що він брав участь у двох оперативних закупках психотропної речовини у ОСОБА_7 04.05.2022 на суму 500 грн та 07.06.2022 на суму 2000 грн; а також безпосередньо дослідженими в судовому засіданні речовими доказами (гроші, психотропні речовини, які видав працівникам поліції свідок ОСОБА_8, мобільний телефон ОСОБА_7 та квитанції), які у своїй сукупності доводять винуватість ОСОБА_7 поза розумним сумнівом.