ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 липня 2024 року
м. Київ
справа №160/17957/22
провадження № К/990/5421/24
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Смоковича М. І.,
суддів: Мацедонської В. Е., Радишевської О. Р.
розглянув у порядку письмового провадження в касаційній інстанції справу
за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю "Контракт Продрезерв 5", про визнання протиправним та скасування висновку, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою Південного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30 грудня 2022 року, ухваленого у складі головуючого судді Голобутовського Р. З., та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 16 листопада 2023 року, прийнятої у складі колегії суддів: головуючого - Божко Л. А., суддів: Суховарова А. В., Олефіренко Н. А.
І. Суть спору
1. У листопаді 2022 року Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради (далі - Департамент) звернувся до суду з адміністративним позовом до Південного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю "Контракт Продрезерв 5" (далі - ТОВ "Контракт Продрезерв 5"), про визнання протиправним та скасування висновку Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-12-04-000579-с від 28 жовтня 2022 року.
2. На обґрунтування позовних вимог зазначає, що за результатами моніторингу закупівлі 28 жовтня 2022 року відповідачем в електронній системі закупівель оприлюднено відповідний висновок, згідно з яким за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, зі змінами (далі - Закон № 922-VIII) встановлено порушення вимог пункту 2, 18 частини другої статті 22 та частини третьої статті 17 Закону № 922-VIII. Разом з цим за результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено: порушення абзацу другого частини десятої статті 3 та частини третьої статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, зі змінами (далі - Закон № 922-VIII) внаслідок здійснення поділу предмету закупівлі на частини; за результатами аналізу питання дотримання порядку розміщення інформації про закупівлю встановлено порушення пункту 8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11 червня 2020 року № 1082, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 01 липня 2020 року за № 610/34893 (далі - Порядок № 1082), внаслідок неоприлюднення в електронній системі оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UА-2021-12-09-013197-с англійською мовою. Також за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій установлено порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, внаслідок невідхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ "Контракт Продрезерв 5" у зв`язку з тим, що учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 цього Закону.
Позивач стверджує, що він не допустив зазначених у висновку порушень, зокрема, щодо поділу предмета закупівлі, оскільки відповідач не врахував відмінності у місці надання послуг, відмінних одержувачів таких послуг, які є окремими юридичними особами, також є неврахованою передача виконавцю певного майна як частини потужностей харчоблоків закладів. Висновок в частині того, що оголошення має дублюватись англійською не відповідає дійсності, оскільки ціна тендерної пропозиції не перевищує 133 тисячі євро.
Позивач також вказує, що підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Контракт Продрезерв 5" були відсутні, оскільки останнім надано, серед іншого, довідку про досвід виконання аналогічних договорів від 13 грудня 2021 року № 94, аналогічний договір про закупівлю послуг за публічні кошти від 07 лютого 2020 року № 07/02, акти про надані послуги та додаткові угоди від 28 вересня 2020 року № 1, від 24 грудня 2020 року № 2.
Щодо формулювання відповідачем способу усунення порушень, позивач зазначив, що вони є неконкретизованими, а вимога стосовно здійснення заходів щодо усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, на думку позивача, не є заходом щодо усунення порушень.
Вважаючи висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-12-04-000579-с протиправним, Департамент звернувся до суду з вимогою про його скасування.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
3. Департаментом оголошено тендер, а саме: відкриті торги щодо закупівлі робіт - Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування), ідентифікатор закупівлі UA-2021-12-04-000579-с, очікуваною вартістю 2 227 190,25 гривень.
4. 04 грудня 2021 року позивачем на автоматизованому майданчику ДП "Прозоро" розміщено оголошення про проведення відкритих торгів по закупівлі робіт "послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра (ДК 021:2015:55320000-9) та відповідна тендерна документація з додатками.
5. 21 грудня 2021 року згідно з протоколом розкриття тендерних пропозицій/пропозицій № UA-2021-12-04-000579-c ТОВ "Контракт Продрезерв 5" визнано переможцем процедури закупівлі, внаслідок чого оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
6. Таким чином, 03 січня 2022 року між позивачем та ТОВ "Контракт Продрезерв 5" укладено договір № 336б про закупівлю послуг за публічні кошти.
7. Згідно з наказом Південного офісу Держаудитслужби від 18 жовтня 2022 року № 258 посадовими особами контролюючого органу розпочато та у період з 18 жовтня 2022 року по 27 жовтня 2022 р року проведено моніторинг закупівлі UA-2021-12-04-000579-c, за результатами проведення якого 28 жовтня 2022 року складено та підписано висновок.
8. Відповідно до спірного висновку контролюючим органом встановлено, що замовником у пункті 7 розділу III "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації не вказано інформацію про субпідрядника (у випадку закупівлі робіт або послуг), чим не дотримано вимоги пункту 18 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII, яким визначено, що тендерна документація повинна містити вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/ співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг.
Також відповідно до додатку 2 до тендерної документації контролюючим органом встановлено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону № 922-VIII. Відповідно до частини третьої статті 17 Закону № 922-VIII учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті 17 Закону № 922-VIII, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель. Таким чином, для переможця процедури закупівлі замовник встановлює вимогу в тендерній документації про надання документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону № 922-VIII шляхом оприлюднення таких документів в електронній системі закупівель у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю. Проте в порушення частини третьої статті 17 Закону № 922-VIII та пункту 2 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII замовником у тендерній документації не було визначено способу документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених у пунктах 5, 6 та 12 частини першої та частини другої статті 17 Закону № 922-VIII для надання таких документів переможцем торгів.
Разом з цим аналізом питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено, що 04 грудня 2021 року крім оголошення про проведення процедури відкритих торгів UA-2021-12-04-000579-c замовник оприлюднив на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель ще 185 оголошень про проведення відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015: 55320000-9 - Послуги з організації харчування очікуваною вартістю на загальну суму 223897984,00 грн. Отже, з урахуванням процедури відкритих торгів UA-2021-12-04-000579-c 04 грудня 2021 року оголошено закупівлі послуг з організації харчування на загальну суму 226125174,00 гривень. Згідно з частиною третьою статті 10 Закону № 922-VIII оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну для товарів і послуг - 133 тисячам євро. Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі. Станом на 04 грудня 2021 року офіційний курс євро до гривні становив 30,9438 грн за 1 євро (https://bank.gov.ua), тобто очікувана вартість закупівлі послуг з організації харчування 04 грудня 2021 року перевищувала суму, еквівалентну для товарів 133 тисячам євро. Згідно з пунктом 8 Порядку № 1082 у разі якщо інформація (оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель) відповідно до вимог Закону № 922-VIII повинна бути додатково оприлюднена англійською мовою, така інформація розміщується замовником одночасно з відповідною інформацією українською мовою. Відповідно до частини десятої статті 3 Закону № 922-VIII замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/ спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону. В порушення частини десятої статті 3 Закону № 922-VIII замовник поділив предмет закупівлі на частини та 04 грудня 2021 року оголосив процедуру відкритих торгів UA-2021-12-04-000579-c без застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону та з недотриманням вимог пункту 8 Порядку № 1082. А також, в порушення частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII замовником додатково не оприлюднено в електронній системі закупівель англійською мовою оголошення про проведення процедури закупівлі у строки, встановлені у частині першій статті 10 Закону № 922-VIII, при цьому очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну для товарів і послуг - 133 тисячам євро.
Крім того згідно з пунктом 5 розділу ІІІ "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації учасник повинен надати аналогічні договори щодо підприємств, установ, організацій, щодо яких надавалась інформація у довідці про досвід виконання аналогічних договорів. Разом із аналогічними договорами на підтвердження їх виконання учасники зобов`язані надати акти про надані послуги (виконані роботи). В тому числі, надаються додаткові угоди до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов`язань. Так, у складі тендерної пропозицій учасником ТОВ "Контракт Продрезерв 5" надано довідку про досвід виконання аналогічних договорів від 13 грудня 2021 року № 94, аналогічний договір про закупівлю послуг за публічні кошти від 07 лютого 2020 року № 07/02, акти про надані послуги та додаткові угоди від 28 вересня 2020 року № 1, від 24 грудня 2020 року № 2 до вказаного аналогічного договору. Відповідно до закупівлі, оголошення якої розміщено в електронній системі за № ID: UA-2019-12-24-002351-b, була оприлюднена додаткова угода від 24 грудня 2020 року № 3 до зазначеного аналогічного договору - 28 грудня 2020 року, тобто до кінцевого строку подання тендерних пропозицій в закупівлі за № ID: UA-2021-12-04-000579-c - 20 грудня 2021 року. Проте у складі тендерної пропозицій учасник ТОВ "Контракт Продрезерв 5" не надав додаткову угоду від 24 грудня 2020 року № 3 до вказаного аналогічного договору, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії до 28 лютого 2021 року), чим не дотримав вимоги пункту 5 розділу ІІІ "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації. Таким чином, на порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "Контракт Продрезерв 5" у зв`язку із невідповідністю його такому кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону № 922-VIII, як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору.
9. Вказаним висновком, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, Південний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
10. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30 грудня 2022 року, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 16 листопада 2023 року, позов задоволено.
10.1. Визнано протиправним та скасовано висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000579-с від 28 жовтня 2022 року.
11. Таке рішення суд першої інстанції ухвалив, виходячи з того, що замовник не допускав порушень вимог частини десятої статті 3 Закону № 922-VIII, тобто поділу предмету закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів, а очікувана вартість закупівлі № UA-2021-12-04-000579-с не перевищує суму, еквівалентну для товарів і послуг - 133 тисячам євро, оскільки становить, з урахуванням офіційного курсу євро до гривні станом на 04 грудня 2021 року, 71 975,33 євро.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що замовник не здійснював поділ предмета закупівлі на частини з метою уникнення застосування положень частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII, не порушив приписи вказаної норми права, а також положень пункту 8 Порядку № 1082, а відтак не мав зобов`язання оприлюднити додатково оголошення про закупівлю англійською мовою.
Разом з цим суд першої інстанції зазначив, що відсутність додаткової угоди від 24 грудня 2020 року № 3, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії) жодним чином не впливає на можливість підтвердження наявності у працівників ТОВ "Контракт Продрезерв 5" досвіду по наданню та супроводу аналогічних послуг, оскільки учасником надано договір від 07 лютого 2020 року № 07/02, акти про надані послуги та додаткові угоди № 1 від 28 вересня 2020 року і № 2 від 24 грудня 2020 року, які повною мірою підтверджують таку інформацію.
Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Контакт Продрезерв 5" та, як наслідок, протиправність спірного висновку контролюючого органу.
Щодо порушення замовником пункту 18 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII суд першої інстанції вказав, що у пункті 7 розділу III "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації дійсно відсутня вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг. Водночас суд зазначив, що учасники закупівлі UA-2021-12-04-000579-с, не зважаючи на відсутність відповідного пункту у тендерній документації, надали листи в довільній формі, про те, що не планують залучати до виконання умов договору субпідрядників/співвиконавців. Тож, беручи до уваги наведене, суд вказав, що позивачем дійсно було допущено порушення вимог пункту 18 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII, однак, враховуючи той факт, що учасниками закупівлі були надані відповідні листи про те, що вони не планують залучати до виконання умов договору субпідрядників/співвиконавців, таке порушення є формальним та несуттєвим у цьому випадку.
12. Зазначена позиція підтримана Третім апеляційним адміністративним судом, який за результатом апеляційного перегляду залишив рішення суду першої інстанції без змін.
IV. Касаційне оскарження
13. Представник Північного офісу Держаудитслужби подав касаційну скаргу на вказані судові рішення з підстав, передбачених пунктом 1 частини четвертої, підпунктів "а", "в" частини п`ятої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), в якій, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їх рішення та прийняти нове, яким відмовити в позові.
Так, автор скарги зауважує на тому, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному рішенні не врахував висновків щодо застосування положень частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII, викладених у постановах Верховного Суду від 26 жовтня 2023 року у справі № 160/1933/23, від 21 вересня 2023 року у справі № 160/19326/22, від 08 травня 2023 року у справі № 160/18037/22 у подібних правовідносинах.
Стверджує, що загальна очікувана вартість закупівлі на придбання предмета закупівлі за кодом ДК 021:2015:55320000-9 - Послуги з організації харчування станом на 04 грудня 2021 року, з урахуванням закупівлі № UA-2021-12-04-000579-с, становила 226 125 174,00 грн або 7 307 608,44 євро, що перевищує суму, еквівалентну для товарів та послуг 133 тисячам євро, відповідно, оголошення про проведення відкритих торгів підлягало додатковому оприлюдненню англійською мовою відповідно до частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII та пункту 8 Порядку № 1082.
14. Верховний Суд ухвалою від 29 лютого 2024 року відкрив касаційне провадження за скаргою Південного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30 грудня 2022 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 16 листопада 2023 року з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
15. Водночас представник Департаменту у своєму відзиві вказує на безпідставність касаційної скарги і просить залишити її без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
16. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
17. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
18. Відповідно до статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" 26 січня 1993 року № 2939-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
19. Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
20. Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
21. Крім того, підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
22. Водночас, пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
23. За змістом статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
24. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон № 922-VIII, в редакції, чинній на момент виникнення правовідносин, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
25. Приписами частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
26. У частині десятій статті 8 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.