ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 липня 2024 року
м. Київ
справа № 420/2131/23
провадження № К/990/4592/24
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Смоковича М. І.,
суддів: Мацедонської В. Е., Радишевської О. Р.
розглянув у порядку письмового провадження в касаційній інстанції справу
за позовом Комунального некомерційного підприємства "Міська клінічна інфекційна лікарня" Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю "Фабрика смаку", про визнання протиправним та скасування висновку, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою Південного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11 травня 2023 року, ухваленого у складі головуючого судді Дубровної В. А., та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 19 грудня 2023 року, прийнятої у складі колегії суддів: головуючого - Осіпова Ю. В., суддів: Косцової І. П., Скрипченка В. О.
І. Суть спору
1. У лютому 2023 року Комунальне некомерційне підприємство "Міська клінічна інфекційна лікарня" Одеської міської ради (далі - КП "Міська клінічна інфекційна лікарня") звернулось до суду з адміністративним позовом до Південного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю "Фабрика смаку" (далі - ТОВ "Фабрика смаку"), про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2022-12-26-019042-а від 25 січня 2023 року.
2. На обґрунтування позовних вимог зазначає, що на підставі наказу Південного офісу Держаудитслужби від 16 січня 2023 року № 10 відповідачем здійснено моніторинг відносно закупівлі за номером ID: UA-2022-12-26-019042-а, яка оголошена позивачем.
Вказує, що за результатами моніторингу закупівлі 25 січня 2023 року відповідачем в електронній системі закупівель оприлюднено відповідний висновок, згідно з яким за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення абзацу 6 підпункту 2 пункту 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178 (далі - Особливості № 1178) та зобов`язано позивача усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
Позивач стверджує, що ним додержані як вимоги Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, зі змінами (далі - Закон № 922-VIII), так і вимоги Особливостей № 1178 при проведенні відкритих торгів щодо послуг з надання харчування пацієнтам, хворим на COVID-19.
Зазначає, що учасник ТОВ "Фабрика смаку" у складі тендерної пропозиції надав усі необхідні документи, виконавши вимоги тендерної документації, а тому, на думку позивача, у останнього відсутні були підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника.
Вважаючи висновок відповідача про результати моніторингу процедури UA-2022-12-26-019042-а протиправним, КП "Міська клінічна інфекційна лікарня" звернулось до суду з вимогою про його скасування.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
3. 26 грудня 2022 року КП "Міська клінічна інфекційна лікарня" оприлюднило інформацію про закупівлю за процедурою відкритих торгів (з особливостями) за предметом закупівлі за кодом CPV за ДК 021:2015: 55520000-1 - Кейтерингові послуги (Послуги з надання харчування пацієнтам, хворим на COVID-19) з очікуваною вартість предмета закупівлі 3 321 000,00 грн. Номер оголошення про проведення відкритих торгів: UA-2022-12-26-019042-а. Інформація про закупівлю розміщена в системі електронних закупівель "Prozorro" за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-12-26-019042-а.
4. 03 січня 2023 року протокольним рішенням уповноваженої особи замовника переможцем процедури відкритих торгів UA-2022-12-26-019042-а визнано ТОВ "Фабрика смаку".
5. 11 січня 2023 року між позивачем як замовником та ТОВ "Фабрика смаку" як виконавцем укладено договір про закупівлю № 5, відповідно до пункту 1.1 якого виконавець зобов`язується надати замовнику послуги з надання харчування пацієнткам, хворим на COVID-19, а замовник оплатити такі послуги.
6. Відповідно до статті 8 Закону № 922-VIII, пункту 9 Положення про Держаудитслужбу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, згідно з наказом Південного офісу Держаудитслужби від 16 січня 2023 року № 10 розпочато моніторинг процедури закупівлі № UA-2022-12-26-019042-а.
7. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель замовника на 2023 рік; оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи замовника б/д б/н; тендерну пропозицію учасника ТОВ "Фабрика смаку"; протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою замовника від 03 січня 2023 року б/н; повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, оприлюднене в електронній системі закупівель 03 січня 2023 року; договір про закупівлю послуг від 11 січня 2023 року № 5; пояснення та документи, отримані 20 січня 2023 року через електронну систему закупівель.
8. Згідно з оскаржуваним висновком № UA-2022-12-26-019042-а від 25 січня 2023 року у складі тендерної пропозиції ТОВ "Фабрика смаку" надано довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації б/д б/н, згідно з якою учасник повідомляє про наявність у нього 14 (чотирнадцяти) працівників, з яких, зокрема, 2 кухарі - ОСОБА_1 та ОСОБА_2 . Проте, у наданій учасником ТОВ "Фабрика смаку" у складі тендерної пропозиції особовій медичній книжці кухаря ОСОБА_2 відсутні сторінки із чинними датами проходження медогляду, а саме: дата наступного медичного огляду 09 грудня 2022 року, яка не є чинною на момент подання учасником тендерної пропозиції (дата подання тендерної пропозиції - 29.12.2022), чим не дотримано вимоги пункту 6 розділу 1 додатку 1 до тендерної документації. На запит Південного офісу Держаудитслужби від 17 січня 2023 року щодо надання у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ "Фабрика смаку" особистої медичної книжки кухаря ОСОБА_2, сторінки якої не містять чинної дати проходження медогляду, замовник 20 січня 2023 року надав пояснення, в якому зазначив, що при підготовці тендерної пропозиції ТОВ "Фабрика смаку" допущено технічну помилку, яка полягає у тому, що ТОВ "Фабрика смаку" у складі тендерної пропозиції була надана попередня особиста медична книжка кухаря ОСОБА_2 серії НОМЕР_1, в той час, як станом на момент подання тендерної пропозиції у кухаря ОСОБА_2 була наявна вже нова особиста медична книжка серії НОМЕР_2. Зазначене вище свідчить про суто формальну технічну помилку учасника процедури закупівлі ТОВ "Фабрика смаку" щодо надання попередньої особистої медичної книжки замість нової. Також, в поясненні зазначено, що замовник у тендерній документації не встановлював вимогу про необхідність залучення учасником процедури закупівлі для надання послуг, що є предметом закупівлі, більше одного кухаря. При цьому, надане замовником пояснення не спростовує факту встановленого порушення, оскільки у пункті 6 розділу 1 додатку 1 до тендерної документації замовник вимагає від учасника надання у складі тендерної пропозиції особових медичних книжок персоналу - сторінки із чинними датами проходження медогляду на працівників, які будуть залучені до організації харчування, у тому числі кухарів (у множині), а не кухаря (в однині), як про це зазначає замовник у наданому поясненні на запит Південного офісу Держаудитслужби. Отже, в порушення абзацу 6 підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178 замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "Фабрика смаку", у зв`язку з невідповідністю його тендерної пропозиції вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII.
9. Вказаним висновком, з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", статтею 8 Закону № 922-VIII," Південний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
10. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 11 травня 2023 року, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 19 грудня 2023 року, позов задоволено.
11. Ухвалюючи таке рішення, суд першої інстанції виходив з того, що встановлене контролюючим органом під час проведення моніторингу порушення в частині надання учасником процедури закупівлі ТОВ "Фабрика смаку" попередньої особистої медичної книжки замість нової не спростовує факту наявності у кухара ТОВ "Фабрика смаку" ОСОБА_2 особистої медичної книжки із чинною на момент подання тендерної пропозиції датою проходження медогляду та підтверджує наявність у штаті учасника процедури закупівлі ТОВ "Фабрика смаку" працівника відповідної кваліфікації (кухара), який має необхідні знання та досвід для надання послуг, що є предметом закупівлі.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що у складі тендерної пропозиції учасник процедури закупівлі ТОВ "Фабрика смаку" надав усі документи, які вимагались замовником, а відтак спірний висновок є необґрунтованим та непропорційним.
12. Зазначена позиція підтримана П`ятим апеляційним адміністративним судом, який за результатом апеляційного перегляду залишив рішення суду першої інстанції без змін.
IV. Касаційне оскарження
13. Представник Південного офісу Держаудитслужби подав касаційну скаргу на вказані судові рішення з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), в якій, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їх рішення та ухвалити нове, яким відмовити в позові.
Так, автор скарги зауважує на тому, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному рішенні не врахував висновків щодо застосування положень абзацу 6 підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178, викладених у постанові Верховного Суду від 01 листопада 2023 року у справі № 420/2133/23 у подібних правовідносинах.
14. Верховний Суд ухвалою від 04 вересня 2023 року відкрив касаційне провадження за скаргою Південного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11 травня 2023 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 19 грудня 2023 року з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.
15. Представник КП "Міська клінічна інфекційна лікарня" подав відзив на касаційну скаргу, в якому, наполягаючи на безпідставності останньої, просить залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
16. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
17. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
18. Відповідно до статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" 26 січня 1993 року № 2939-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
19. Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
20. Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
21. Крім того, підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
22. Водночас пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
23. За змістом статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
24. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон № 922-VIII, в редакції, чинній на момент виникнення правовідносин, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
25. Приписами частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
26. У частині десятій статті 8 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
27. Абзацом першим частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII обумовлено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
28. Згідно з частинами першою, другою статті 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
29. При цьому, приписами абзаців другого, третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.
30. В силу абзацу 6 підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178 в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII.