ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 липня 2024 року
м. Київ
cправа № 925/400/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Студенець В.І. - головуючий, судді: Бакуліна С.В., Баранець О.М.,
за участю секретаря судового засідання: Натаріної О.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Тепловозоремонтний завод "Укртрансдизель"
на рішення Господарського суду Черкаської області
(суддя - Довгань К.І.)
від 27.10.2023
та постанову Північного апеляційного господарського суду
(головуючий суддя - Ткаченко Б.О., судді: Сулім В.В., Гаврилюк О.М.)
від 25.04.2024
у справі № 925/400/21
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Олександрійський цукровий завод"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Тепловозоремонтний завод "Укртрансдизель"
про стягнення збитків у сумі 3 660 652,17 грн,
за участю представників учасників справи:
позивача - Іванова І.А.,
відповідача - Марченко В.А., Чередниченко Д.О.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Короткий зміст позовних вимог
1.1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Олександрійський цукровий завод" (далі -ТОВ "Олександрійський цукровий завод", позивач) звернулося до суду з позовом (з урахуванням заяви про збільшення розміру позовних вимог) до Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртрансдизель" (нова назва - Товариство з обмеженою відповідальністю "Тепловозоремонтний завод "Укртрансдизель"; далі - ТОВ "Укртрансдизель", відповідач, скаржник) про стягнення збитків у сумі 3 660 652,17 грн, а саме:
- вартості капітального ремонту тепловоза серії з урахуванням витрат на запчастини, комплектуючі, сировину та матеріали в сумі 1 561 700,00 грн;
- витрат на проведення експертного дослідження Дніпровським національним університетом залізничного транспорту імені академіка В.Лазаря в сумі 49 692,00 грн;
- витрат на проведення дослідження експертами Товариства з обмеженою відповідальністю "Експертно правова консалтингова компанія "Юрекс" у сумі 17 200, грн;
- амортизації, нарахованої за період вимушеного невиробничого простою тепловозу, у сумі 28 523,18 грн;
- витрат на подавання та збирання вагонів у сумі 559 916,05 грн;
- упущеної вигоди в сумі 1 443 620,94 грн.
Також, позивач просив суд стягнути з відповідача витрати на оплату судової експертизи в сумі 25 741,50 грн.
1.2. Позовні вимоги обґрунтовані невиконанням відповідачем прийнятих на себе за договором про надання послуг обов`язків щодо гарантійного ремонту тепловозу після виходу з ладу дизеля вказаного тепловозу, капітальний ремонт якого був виконаний відповідачем за умовами вказаного договору.
На підтвердження факту недоліків у виконаних відповідачем за спірним договором роботах з капітального ремонту тепловоза, які призвели до поломки тепловоза під час гарантійного терміну, позивач долучив до матеріалів справи звіт про оцінку транспортного засобу, складений експертами Товариства з обмеженою відповідальністю "Експертно правова консалтингова компанія "Юрекс" (далі також - ТОВ "КПКК "Юрекс") та висновок експерта, складений судовим експертом Болжеларським Я.В. за результатами проведення експертного дослідження технічного стану дизеля.
2. Короткий зміст судових рішень, ухвалених за результатом розгляду справи по суті спору
2.1. Рішенням Господарського суду Черкаської області від 24.02.2022, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 22.11.2022, у справі №925/400/21, у задоволенні позову відмовлено у повному обсязі.
2.2. Постановою Верховного Суду від 16.03.2023 рішення Господарського суду Черкаської області від 24.02.2022 та постанова Північного апеляційного господарського суду від 22.11.2022 у справі №925/400/21 скасовані, а справа направлена на новий розгляд до Господарського суду Черкаської області.
2.3. Рішенням Господарського суду Черкаської області від 27.10.2023 у справі №925/400/21 позов задоволено у повному обсязі. Стягнуто з ТОВ "Укртрансдизель" на користь ТОВ "Олександрійський цукровий завод" - 3 660 652,17 грн збитків; 54909,78 грн витрат по сплаті судового збору та 25 741,50 грн витрат на оплату проведеної судової експертизи.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов до переконання, що заявлені вимоги (з урахуванням заяви про збільшення розміру позовних вимог) є обґрунтованими, доведеними і такими, що підлягають до задоволення.
2.4. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 25.04.2024 у справі №925/400/21 рішення Господарського суду Черкаської області від 27.10.2023 скасовано частково, викладено резолютивну частину в наступній редакції:
"Позов задовольнити частково.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Тепловозоремонтний завод "Укртрансдизель" (код ЄДРПОУ: 33819678; вул. Пушкіна,2/а, м. Христинівка, Черкаська область, 20000) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Олександрійський цукровий Завод" (код ЄДРПОУ: 00372109; вул. Центральна,15, смт. Приютівка, Олександрійский район, Кіровоградська область, 28020) - 2 217 031 (два мільйони двісті сімнадцять тисяч тридцять одну) грн 23 коп. збитків; 33 255 (тридцять три тисячі двісті п`ятдесят п`ять) грн 47 коп. витрат по сплаті судового збору та 25 741 (двадцять п`ять тисяч сімсот сорок одна) грн 50 коп. витрат на оплату проведеної судової експертизи.
В іншій частині в задоволенні позову відмовити."
Скасовуючи частково рішення суду першої інстанції, апеляційний суд дійшов висновку про безпідставність та недоведеність позовних вимог у частині стягнення з відповідача на користь позивача 1 443 620,94 грн упущеної вигоди, у зв`язку із чим у цій частині в задоволенні позовних вимог відмовлено.
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги та узагальнений виклад позиції інших учасників справи
3.1. Не погоджуючись із судовими рішеннями судів попередніх інстанцій, ТОВ "Укртрансдизель" звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Черкаської області від 27.10.2023 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 25.04.2024 у справі №925/400/21 в частині задоволених позовних вимог і ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог про стягнення збитків у повному обсязі, не передаючи справу на новий розгляд.
3.2. На обґрунтування своєї правової позиції у поданій касаційній скарзі ТОВ "Укртрансдизель" із посиланням на пункт 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), відзначає, що судами попередніх інстанції застосовано норми права без урахування висновків щодо їх застосування, викладених у постановах Верховного Суду від 01.10.2019 у справі № 910/3907/18, від 19.05.2020 у справі №922/4206/19, від 22.06.2021 у справі №334/3161/17 (щодо застосування статей 15, 16 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), статті 20 Господарського кодексу України (далі - ГК України)); від 19.06.2019 у справі №910/4055/18, від 16.04.2019 у справі №925/2301/14, від 27.05.2021 у справі №910/702/17, від 25.02.2020 у справі №910/11573/18 (щодо застосування статей 13, 69, 76, 86, 98, 101, 104, частини п`ятої статті 236, 269 ГПК України); від 01.10.2018 у справі №910/18036/17, від 23.10.2019 у справі №917/1307/18, від 18.11.2019 у справі №902/761/18, від 04.12.2019 у справі 917/2101/17 (щодо застосування пункту 1 частини другої статті 22, пункту 1 статті 611 ЦК України, статей 224, 225 ГК України).
3.3. Крім того, підставою касаційного оскарження скаржник зазначає пункт 3 частини другої статті 287 ГПК України, оскільки вважає, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування:
- частини третьої статті 858 ЦК України;
- нормативного регулювання правил технічного обслуговування електровозів і тепловозів в експлуатації підприємства, яке експлуатує під`їзні колії за договорами з АТ "Укрзалізниця".
3.4. Також підставою касаційного оскарження відповідач визначає пункт 4 частини другої статті 287 ГПК України, а саме: пункти 1, 4 частини третьої статті 310 ГПК України.
3.5. Так, касатор зазначає, що господарські суди порушили норми процесуального права, оскільки:
- прийняли як належний і допустимий доказ Експертний висновок, складений судовим експертом Болжеларським Я.В.;
- прийняли як належний доказ протокол огляду та звіт про оцінку транспортного засобу, складений експертами ТОВ "КПКК "Юрекс";
- не застосували до спірних правовідносин Інструкцію з технічного обслуговування електровозів і тепловозів в експлуатації ЦТ-0056 та журналу ТУ-152;
- визнали неналежним доказом Консультативний висновок невідповідності Експертного висновку №3/20.
Крім того, відповідач наголошує, що судом першої інстанції невірно застосовано норми частини третьої статті 858 ЦК України, адже матеріали справи не містять доказів відмови позивача від договору підряду, а позивач у порушення пункту 6.4 договору не повідомляв відповідача про рішення здійснити капітальний ремонт під час розгляду справи.
Щодо способу захисту скаржник відзначає, що позовні вимоги позивача мали б стосуватись саме зобов`язань відповідача виконати умови договору в частині дотримання гарантійних зобов`язань або позивач мав повідомити відповідача в порядку пункту 6.4 договору про проведення ремонтних робіт іншими третіми особами, провести відповідний ремонт, а потім звернутись до суду з позовом про розірвання договору та відшкодування збитків, посилаючись на положення частини третьої статті 858 ЦК України. Разом з тим, судом апеляційної інстанції не надано оцінки доводам апелянта у цій частині.
Також ТОВ "Укртрансдизель" відзначає, що судами попередніх інстанцій помилково застосовано пункт 1 частини другої статті 22 ЦК України, адже необґрунтовано віднесено до суми збитків відшкодування витрат на проведення експертного дослідження, витрат на проведення експертизи, амортизаційних витрат та вартість відновлювального ремонту тепловоза. Крім того, скаржник зазначає про необґрунтованість розрахунку витрат на подавання та збирання вагонів.
3.6. ТОВ "Олександрійський цукровий Завод" 24.06.2024 (згідно з поштовими відмітками на конверті) подало до Суду відзив на касаційну скаргу, в якому просило касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
4. Фактичні обставини справи, встановлені судами попередніх інстанцій, та мотиви, з яких виходили суди при ухваленні оскаржуваних судових рішень
4.1. Між відповідачем (далі - виконавець) та позивачем (далі - замовник) 10.02.2020 укладений договір про надання послуг №1/100220 (далі - Договір), відповідно до умов якого відповідач зобов`язався протягом визначеного в договорі строку, власними силами, на свій ризик якісно надати за плату наступні послуги: провести ремонт (визначеному в додатку №1, який являється невід`ємною частиною договору) (надалі іменується послуги або робота) Тепловоза серії ТГМ-4А №1885 (далі - тепловоз), а позивач зобов`язався оплатити надані послуги відповідно до умов договору.
Згідно з пунктом 2.1 Договору загальна сума договору складається з вартості робіт комплектуючих матеріалів та запасних частин виконавця та становить 1 561 700,00 грн в тому числі ПДВ 20% - 260 283,33 грн.
Згідно з умовами Договору:
4.2.4. Замовник має право вимагати відшкодування завданих йому збитків, які виникли внаслідок порушення виконавцем умов договору.
4.3. Виконавець зобов`язаний:
4.3.5. Забезпечити якість послуг, що надаються, відповідно до Правил поточного та капітального ремонту тепловозів серії ТГМ-4, згідно з об`ємом, визначеному в додатку №1 до Договору.
5.3. Роботи виконуються з комплектуючих матерiалiв та запасниих частин виконавця. Роботи виконуються засобами та з використанням обладнання виконавця.
5.9. Після перевірки результатів наданих послуг (проведення Робіт) та при відсутності зауважень та заперечень щодо повноти та якості виконання робіт з боку представника заявника, сторонами підписується Акт приймання-передачі наданих послуг в 2-х примірниках та Акт приймання-передачі тепловоза з ремонту в 2-х примірниках.
5.11. У разі, якщо під час приймання результатів наданих послуг представником замовника буде виявлено недоліки у роботах та/або якість робіт не буде відповідати умовам договору, чинним в Україні ДСТУ, ГОСТ та іншим нормативним документам, затвердженим для таких видів послуг (або вимогам, яким такі послуги звичайно повинні відповідати), замовник має право відмовитися від підписання акту приймання-передачі наданих послуг та скласти акт із вказівкою недоліків і строків їх усунення. Зазначений акт складається у двох примірниках та надається на погодження виконавцеві, який у разі згоди зі змістом цього акту підписує його, скріплює печаткою та за власний рахунок і власними силами усуває всі недоліки у визначений цим актом строк, але в будь-якому випадку в термін, що не перевищує 10 (десяти) календарних днів з дати складення акту. У разі незгоди виконавця із змістом цього акту сторони залучають представника незалежної компетентної організації для проведення експертизи з метою вирішення спору. Результат експертизи буде являтись остаточним для обох сторін при вирішенні спору. Проведення експертизи відшкодовується за рахунок винної сторони.
6.1. Гарантійний термін на результат Послуг, що надається за цим договором складає 12 місяців з дати підписання сторонами акту приймання-передачі наданих послуг.
6.2. Гарантiя не розповсюджується на випадки, коли буде встановлено факт не дотримання замовником положень Інструкції з експлуатації вузлів Тепловоза та їх технічного обслуговування, в тому числі використання неякісних паливно-мастильних матеріалів.
6.3. У разі виявлення протягом гарантійного строку недоліків у результаті наданих послуг з вини виконавця, замовник протягом п`яти календарних днів після їх виявлення зобов`язаний повідомити про це виконавця і запросити його для складання двохстороннього акта про порядок і строки усунення виявлених недоліків.
6.4. Виконавець зобов`язаний за свій рахунок усунути недоліки та наслідки, що виникли з його вини, в строки та в порядку, визначеному в акті про порядок і строки усунення виявлених недоліків, але в будь-якому випадку в термін, що не перевищує десяти календарних днів з дати складання акта. Якщо виконавець не забезпечить виконання цієї вимоги чи буде порушувати строки її виконання, замовник має право прийняти рішення, попередньо повідомивши про нього виконавця, про усунення недоліків (дефектів) власними силами або із залученням третіх осіб із відшкодуванням усіх витрат та збитків за рахунок виконавця.
7.6. За невиконання або неналежне виконання умов цього договору винна сторона відшкодовує причинені таким невиконанням або неналежним виконанням збитки у порядку та у розмірах передбачених чинним законодавством та цим договором.
Додатком №1 до Договору №1/100220 від 10.02.2020 визначено технічне завдання на роботи тепловозу ТГМ-4А №1885, в тому числі провести капiтальний ремонт дизеля 6ЧН21/21 в об`ємі КР-1.
4.2. За ремонт тепловозу позивачем були перераховані відповідачу грошові кошти, що підтверджується платіжними дорученнями:
- від 11.02.2020 №394 на суму 780 850,00 грн,
- від 03.04.2020 №1113 на суму 468 510,00 грн,
- від 19.05.2020 №1574 на суму 50 000,00 грн,
- від 05.06.2020 №1838 на суму 50 000,00 грн,
- від 11.06.2020 №1853 на суму 50 000,00 грн,
- від 26.06.2020 №2121 на суму 50000,00 грн.
4.3. Сторонами 24.04.2020 складений та підписаний акт прийому в експлуатацію тепловоза ТГМ 4А №1885 після ремонту згідно з Договором від 10.02.2020 №1/100220.
4.4. Позивач 19.08.2020 через засоби електронної пошти надіслав відповідачу лист за №58 про виявлення в період гарантійного терміну постороннього стуку дизеля та проханням прибути на виявлення поломки тепловоза ТГМ-4А.
4.5. Головним інженером відповідача ОСОБА_1 27.08.2020 директору ТОВ "Укртрансдизель" наданий "Звіт про відрядження на проведення огляду тепловоза ТГМ4А №1885 власності ТОВ "Олександрійський цукровий завод" за 25-26.08.2020, з якого вбачається, що ремонтною групою відповідача у складі головного інженера ОСОБА_1, заступника директора з РРС ОСОБА_11 та в.о. майстра електроцеху ОСОБА_2 проведено роботи по виявленню причин виходу з ладу дизеля Тепловоза.
За висновками цього звіту вихід з ладу дизеля стався внаслідок відсутності необхідного рівня води, його перегріву під час роботи, руху тепловоза замість повної зупинки дизеля після виявлення несправності і наступних наслідків такого руху заклинювання форсунок, розрідження масла паливом, руйнування вкладишів шатуна.
4.6. У м. Христинівка (за місцезнаходженням відповідача) комісією у складі представників позивача (ОСОБА_7, ОСОБА_8) та відповідача ( ОСОБА_3, ОСОБА_4 ) 27.08.2020 складений та підписаний Акт про проведення контролю роботи форсунок тепловоза власності ТОВ "Олександрійський ЦЗ" ТГМ-4 №1885 та проведення лабораторних аналізів мастила М14В2 на предмет придатності до експлуатації, згідно з яким із шести форсунок чотири виявилися розрегульованими та потребують ТО-3, мастило М14В2 не відповідає нормам для його використання через надлишкове попадання дизельного палива в картер дизеля.
4.7. Позивач 03.09.2020 звернувся з листом №507 до ТОВ "ЕПКК "Юрекс" з проханням оглянути тепловоз ТГМ 4А №1885 та встановити причину виходу з ладу дизеля 6ЧН21/21.
Між позивачем та ТОВ "Експертно правова консалтингова компанія "Юрекс" 03.09.2020 укладено договір №439/20 на проведення робіт з незалежної експертизи, відповідно до пункту 1.1 якого предметом є визначення виконавцем причин виходу з ладу дизеля 6ЧН21/21, який встановлено на тепловозі ТГМ 4А №1885 на підставі листа від 03.09.2020.
4.8. Представники відповідача 07.09.2020 повторно прибули до позивача за місцем знаходження тепловоза та за участю представників сторін і працівників ТОВ "ЕПКК "Юрекс" оглянули розібраний дизель Тепловоза, однак двосторонній Акт про порядок і строки усунення виявлених недоліків сторонами складено не було. Представники сторін у судовому засіданні підтверджують обставини явки представників відповідача та огляду розібраних деталей дизеля тепловоза, однак звинувачують одна одну у непідписанні акта за результатами огляду дизеля.
4.9. Відповідачем (у смт. Приютівка Олександрійського району по вул. Жовтнева, 15 ) 07.09.2020 передано позивачу (зареєстровано останнім як вхідну кореспонденцію 07.09.2020 за №07-09-20/3) складені рукописним текстом і підписані представниками відповідача в односторонньому порядку супровідний лист та доданий до нього Акт огляду тепловоза ТГМ 4А №1885 власності ТОВ "Олександрійський цукровий завод".
Із вказаного Акта вбачається, що у огляді приймали участь: від відповідача головний інженер ОСОБА_1, заступника директора з РРС ОСОБА_11 та в.о. майстра електроцеху ОСОБА_2 ; від позивача ОСОБА_5, начальник залізничного цеху ОСОБА_6, машиністи тепловозу ОСОБА_7 та ОСОБА_8, ОСОБА_9 . Представники позивача від підпису відмовились.
Також, відповідачем 07.09.2020 складено Акт повторного взяття проб мастила М14В2 з тепловозу ТГМ 4а №1885 для проведення лабораторного аналізу із змісту якого вбачається, що представники відповідача підписувати його відмовились. Вказаний акт також було відповідачем надано позивачу та зареєстровано останнім як вхідну кореспонденцію 07.09.2020 за №07-09-20/3.
4.10. За наслідками зустрічі, яка відбулась 07.09.2020, позивачем складено протокол огляду колісного транспортного засобу з фототаблицею, який не підписаний представниками відповідача.
У складанні вище вказаного протоколу приймали участь експерти ТОВ "Експертно правова консалтингова компанія "Юрекс" ( ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_5 ), представник позивача (начальник залізничного цеху ОСОБА_6) та представники відповідача (заступник директора по РРС ОСОБА_11 та головний інженер ОСОБА_1). Проте, як встановлено вище, підписи представників відповідача на вказаному протоколі відсутні.
У протоколі вказано, що оглядом дизеля на тепловозі встановлено, що:
- на ньому відсутня гільза четвертого циліндра;
- біля тепловоза виявлені складені п`ять поршнів з шатунами та п`ять головок двигуна тепловоза і також одну гільзу четвертого циліндра з поздовжніми глибокими подряпинами:
- поршнi двигуна мають значнi застарiлi нашарування горiлого масла (нагари);
- на поршні гільзи першого циліндра задiри, поздовжнi глибокi подряпини, а також менш значні на другому та третьому;
- на шатунних вкладишах сліди перегріву;
- вкладиш першого циліндра зруйнований;
- на колiнчатому валi зношена перша шатунна шийка;
- на внутрiшнiй поверхні картера, пiд першим, другим та третім циліндрах, а також в фiльтрi грубого очищення масла шатунного вкладиша першого циліндра;
- прослаблене посадочне гніздо гільзи четвертого циліндра. Воно пошкоджене корозією, не притерте, має залишки герметика;
- мокрий впускний колектор;
- в головці третього циліндра виявлено тріщини, в головці другого - слід від удару поршня;
- палець в поршні другого циліндра прослаблений і повертається в поршні;
- паливний трубопровід не герметичний, що призводить до завоздушення паливної системи;
- сліди "перегріву" двигуна на гільзах та поршнях не виявлено.
Цим же протоколом також встановлено, що згідно з Актом про проведення контролю роботи форсунок тепловозу власності ТОВ "Олександрійський ЦЗ" ТГМ4А №1885 та проведення лабораторних аналізів мастила M14B2 на предмет придатності до експлуатації від 27.08.2020 масло М14В2, яке використовувалося при експлуатації, не відповідає нормам для його використання, через надлишкове попадання дизельного палива в картер дизеля.
4.11. Членами ремонтної бригади відповідача у складі: головний інженер ОСОБА_1, заступник директора з РРС ОСОБА_11 та в.о. майстра електроцеху ОСОБА_2 08.09.2020 складено доповідну записку про відрядження ТОВ "Олександрійський цукровий завод" для огляду тепловоза ТГМ-4А №1885 на вимогу листа позивача (Замовника) від 03.09.20209 №508, з якої вбачається, що:
- 07.09.2020 ремонтна бригада відповідача прибула на територію позивача на вказаний у листі час о 10:00 год. для огляду тепловозу та встановлення явних причин виходу з ладу дизеля в присутності експертів;
- особи, які були представлені експертами на надали ніяких документів щодо їх повноважень, при огляді дизеля тепловоза поводили себе некоректно, зверхньо та постійно погрожували тим, що нам прийдеться відновлювати дизель за власний рахунок, фактичної дискусії і професійного підходу не виявили, ніяких замірів окрім візуального огляду не робили. На вимогу комісії скласти трьохсторонній акт огляду в присутності представників відповідача вказали відмовою. Відмовились скласти акт відповідального збереження вузлів, які можуть слугувати предметом вивчення при врегулюванні спору;
- з огляду на вказані обставини представники відповідача вимушені були скласти такий акт в односторонньому порядку та зареєстрували його у позивача.
4.12. З листом від 16.09.2020 № 537 позивач направив відповідачу для підписання і повернення протокол огляду колісного транспортного засобу від 07.09.2020.
Листом від 18.09.2020 №1/180920 відповідач надав письмову відповідь позивачу, в якій не погодився з викладеним та перелічив усі невідповідності у складеному ТОВ "Експертно правова консалтингова компанія "Юрекс" та позивачем протоколі огляду колісного транспортного засобу; надав заперечення; висловив готовність підписати протокол з урахуванням викладених заперечень; поставив позивачу до відома порушення ним пунктів 6.2 і 6.3 Договору, у зв`язку з чим відповідач мав повне право на зняття гарантійних зобов`язань в повному обсязі.
4.13. ТОВ "Експертно правова консалтингова компанія "Юрекс" 24.09.2020 складено звіт №458/20 про оцінку транспортного засобу (далі - Звіт про оцінку), яким встановлено, що капітальний ремонт дизеля в об`ємі КР-1 проведений неякісно, а пошкодження дизеля тепловозу відбулися в результаті несправних дизельних форсунок, які призвели до розрідження моторного мастила, що, в свою чергу призвело до "масляного голодування" в разі чого вкладиш шатуна першого циліндра почав затирати і руйнуватись, поршень першого циліндра почав стукати по головці, а стружка від вкладиша почала подати в масло та між колінчатим валом і вкладишем, почались задіри колінчатого валу, гільз та інше.
4.14. Позивач направив на адресу відповідача претензію від 06.10.2020 вих.№ 576, в якій з посиланням на пункт 6.4 Договору просив безоплатно усунути недоліки у виконаній роботі у строк, що не перевищує 10 календарних днів, а у разі неможливості усунути вказані недоліки просив розірвати Договір та повернути кошти.
Відповідач направив позивачу відповідь на претензію від 26.10.2020 вих.№ 1/261020, у якій повідомив, що звіт ТОВ "Експертно правова консалтингова компанія "Юрекс" №458/20 від 24.09.2020 не є висновком експерта; висновки у цьому звіті є сумнівні з точки зору їх компетентності. У відповіді відповідач також вказував, що у звіті не враховані вимоги нормативних актів (перелічено) та ним було попередньо висловлено власну позицію стосовно причин виходу з ладу дизеля, а тому претензія залишена без задоволення.
4.15. Позивач 22.10.2020 як замовник та Дніпровський національний університет залізничного транспорту імені академіка В. Лазаряна як виконавець уклали договір на виконання роботи №892.20/лф, відповідно до умов якого погодили, що замовник доручає, а виконавець приймає на себе зобов`язання на виконання роботи замовника: Проведення експертного дослідження технічного стану дизеля 211ДЗ №6164 (код за ДК021:2015-71319000-7 Експертні послуги), з оформленням висновку експертів, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити належним чином проведені виконавцем роботи за даним договором.
Згідно з пунктом 2.2 цього договору (№892.20/лф від 22.10.2020) вартість роботи становила 49 962,00 грн.
Зазначену суму позивач перерахував Дніпровському національному університету залізничного транспорту імені академіка В. Лазаряна згідно з платіжних доручень від 23.10.2020 № 3810 та від 29.01.2021 № 348.
Листом від 17.11.2020 вих.№ 662 позивач повідомив відповідача про необхідність з`явитися 23.11.2020 до позивача для вирішення питання про якість ремонту ТГМ-4А в об`ємі КР-1 та виходу з ладу двигуна 6ЧН21/21 з участю експертів з відповідними сертифікатами в галузі залізничного транспорту.
Позивач 18.11.2020 на електронну адресу відповідача направив повідомлення про проведення 23.11.2020 експертизи за участю кваліфікованих фахівців в залізничній галузі, що не оспорюється відповідачем.
За результатами проведення експертного дослідження технічного стану дизеля 211Д3 №6164 судовим експертом Болжеларським Я.В. 30.12.2020 складений Висновок експерта за №3/20 (далі - Експертний висновок).
Так, з Експертного висновку вбачається, що:
- листом від 19.10.2019 №618 (надійшов на адресу Львівської філії Дніпровського національного університету залізничного транспорту імені академіка В. Лазаряна 21.10.2019) позивач просив про виконання експертного дослідження технічного стану Дизеля Тепловоза;
- між Дніпровським національним університетом залізничного транспорту імені академіка В. Лазаряна та позивачем 22.10.2020 укладено договір №892.20/ЛФ на проведення експертного дослідження технічного стану дизеля Тепловоза;
- 23.11.2020 позивачем надано доступ до об`єкта дослідження;
- з листом позивача від 23.11.2020 № 667 (надійшов на адресу Львівської філії Дніпровського національного університету залізничного транспорту імені академіка В. Лазаряна 25.11.2019) направлено матеріали в кількості 27 аркушів, які були отримані від відповідача;
- вихідні дані отримані з матеріалів, які надані на дослідження, технічної та довідкової літератури та при огляді Дизеля, проведеного 23.11.2020;
- виконання експертного дослідження доручено директору Львівської філії Дніпровського національного університету залізничного транспорту імені академіка В. Лазаряна, науковому керівнику НДІ Ризиків і безпеки на транспорті, кандидату технічних наук Болжеларському Я.В., який має повну вищу технічну освіту за спеціальністю "Рухомий склад та спеціальна техніка залізничного транспорту" і кваліфікацію судового експерта з правом виконання судових експертиз і експертних досліджень за спеціальностями 10.11 "Дослідження обставин залізнично-транспортної пригоди, 10.12 Дослідження технічного стану рухомого складу залізничного транспорту" (свідоцтво № 1205 видане ЦЕКК Міністерства юстиції України 29.02.2008 дійсне безстроково), стаж експертної роботи з 2005 року.
На вирішення експертного дослідження були поставлені наступні питання:
1. У якому технічному стані знаходиться дизель тепловоза на момент огляду його експертами i чи відповідає цей стан вимогам відповідних нормативних документів?
2. У якому технічному стані знаходився дизель тепловоза на момент передачі його позивачу після проведення капітального ремонту i чи відповідає цей стан вимогам відповідних Нормативних документів?
3. Чи відповідали дії працівників відповідача вимогам нормативних документів при проведенні капітального ремонту дизеля тепловоза? Якщо нi, то у чому саме проявилась дана невідповідність?
4. Яка безпосередня технічна причина та яка послідовність проміжних технічних причин, що призвели до виходу з ладу дизеля тепловоза?
5. Чи можливо відновлення справного стану дизеля тепловоза? Якщо так, то який об`єм ремонтних робіт необхідно при цьому виконати?
6. Чи зобов`язаний позивач виконувати правила технічного обслуговування та експлуатації в період гарантійного терміну? Якщо так, то які i коли? Якщо ні то чим це регламентується?
7. Чи повинен машиніст тепловоза в ході експлуатації контролювати роботу усіх систем роботи тепловоза, слідкувати за рівнем охолоджувальної рідини, мастила i т.д., та які дії машиніста в разі виникнення проблеми в роботі дизеля або інших систем та агрегатів тепловоза?
8. За яких обставин на Вашу думку в даній ситуації шатунна шийка колінчастого валу №93 могла вийти з ремонтного розміру P1 (градації) діаметр 133.85 за розмір нижчий максимально допустимого 132.3, а також причина утворення тріщини кришки ІІІ-го циліндра i приварки циліндрової кришки IV-го циліндра до втулки циліндра. При цьому згідно аналізу мастила наявність води відсутня, а зауважень щодо тиску мастила не було. Олива розріджена дизельним паливом?
9. Чи можливо зробити повноцінний експертний висновок, якщо об`єкт дослідження (а саме Дизель) знаходиться не невідповідальному збережені в незацікавленої сторонньої організації, а заміри після виходу з ладу дизеля в присутності ТОВ "Експертно правова консалтингова компанія "Юрекс" не проводились в зв`язку з їх відмовою?
На вказані питання Експертний висновок містить наступні відповіді:
1. Дизель тепловоза на момент огляду його експертом знаходився в несправному непрацездатному стані. Ознаками несправного непрацездатного стану на моменту огляду експертом є: пошкодження днища поршня, днища кришки та тріщина (відмова) кришки третього циліндра; руйнування (відмова) шатунного вкладиша першого циліндра; пошкодження шатунної шийка колінчатого валу першого циліндра; відмова чотирьох з шести форсунок;
2. Дизель тепловоза на момент передачі його позивачу після проведення капітального ремонту перебував у несправному частково працездатному стані. Ознаками такого стану на момент його передачі позивачу є: ознаки наявності стороннього предмету у порожнині третього циліндру; застосування різнотипних форсунок та головок циліндрів; застосування деталей, які були у використанні без повторного нанесення маркування; незабезпечення дотримання встановлених ГОСТ 24790-81 та ГОСТ 10150-88 міжремонтних періодів та напрацювань.
3. Дії працівників відповідача при проведенні капітального ремонту не відповідали вимогам нормативних документів ознаками вказаної невідповідності є те, що на момент передачі дизеля позивачу після проведення капітального ремонту дизель перебував у несправному частково працездатному стані, у ньому були несправності та дефектні деталі, які виникли (були поставлені) при проведенні капітального ремонту, що призвело до незабезпечення дотримання встановлених ГОСТ 24790-81 та ГОСТ 10150-88 міжремонтних періодів та напрацювань, неодноразових відмов дизеля і, відповідно, необхідності неодноразового відновлення працездатного стану дизеля протягом перших 27-ми годин роботи, а у подальшому до повної відмови дизеля;
4. Безпосередньою технічною причиною виходу з дизеля тепловоза стала відмова шатунного підшипника першого циліндра. До безпосередньої технічної причини призвели наступні причини посередники: застосування вкладишів невідомого походження з алюмінієвим (візуально) антифрикційним покриттям; незабезпечення необхідного натягу та прилягання вкладишів при їх встановленні; незабезпечення дотримання встановлених ГОСТ 24790-81 та ГОСТ 10150-88 міжремонтних періодів та напрацювань при проведенні його капітального ремонту відповідачем;
5. Відновлення справного стану дизель тепловоза можливе шляхом проведення його капітального ремонту при умові, що остов дизеля не має ознак граничного стану (тріщин пошкоджень та деформацій які не усуваються при проведенні капітальних ремонтів);
6. Питання у даній редакції є правовим питанням, вирішення якого виходить за межі компетенції експерта;
7. В ході експлуатації машиніст повинен контролювати: роботу масляної системи шляхом контрою за тиском та температурою масла; роботу водяної системи шляхом контрою температури та рівня води у системі; роботу гальмівної системи шляхом контролю тисків повітря; роботу системи випуску шляхом візуального спостереження за димністю випускних газів; роботу дизеля на слух, а саме ритмічність його роботи, відсутність ненормальних стуків і шуму; частоту обертання дизеля на позиціях контролера машиніста. Дії машиніста в разі виникнення проблеми в роботі дизеля або інших систем та агрегатів тепловоза залежать від суті проблеми, що виникла і у даному випадку експертним шляхом встановлені бути не можуть.
8. Шатунна шийка колінчастого валу №93 вийшла з ремонтного розміру P1 (градації) діаметр 133.85 за розмір нижчий максимально допустимого 132.3 внаслідок встановлення при капітальному ремонті дизеля відповідачем шатунних вкладишів невідомого походження з антифрикційним матеріалом який візуально визначається як алюміній і характеризується прискореним зносом як антифрикційного покриття так і поверхні шийки. Причиною утворення тріщини кришки ІІІ-го циліндра є ударні навантаження від стороннього предмету, який знаходився у порожнині даного циліндра. Причину приварки циліндрової кришки IV-го циліндра до втулки циліндра достовірно встановити неможливо, однією з ймовірних причин є застосування при капітальному ремонті дизеля різнотипних кришок циліндрів.
9. Питання щодо повноцінності експертного висновку і можливості його надання виходить за межі компетенції експерта.
4.16. Позивач 11.02.2021 звернувся до відповідача з претензією за вих.№ 11-2 про безоплатне усунення недоліків у виконаній роботі строк, що не перевищує 10 календарних днів, а у разі неможливості якісного усунення недоліків розірвати Договір та повернути кошти. До цієї претензії позивачем було додано Звіт про оцінку та Експертний висновок.
Відповідач 05.03.2021 надіслав позивачу лист/повідомлення (вих.№ 1/050231) про отримання ним 19.02.2021 претензії вих.№ 11-2 від 11.02.2021 та повідомив, що до претензії не були додані копії додатків до Звіту про оцінку і до Експертного висновку та про зупинення розгляду претензії до отримання вказаних документів.
4.17. З огляду на вказані обставини, позивач звернувся до суду з цим позовом та просив стягнути з відповідача збитки в сумі 3 660 652,17 грн, які складаються з: вартості капітального ремонту тепловоза в сумі 1 561 700,00 грн; витрат на проведення експертного дослідження Дніпровським національним університетом залізничного транспорту імені академіка В. Лазаря в сумі 49 692,00 грн; витрат на проведення дослідження експертами ТОВ "Експертно правова консалтингова компанія "Юрекс" в сумі 17 200, грн; нарахованої за період вимушеного невиробничого простою тепловозу амортизації в сумі 28 523,18 грн; витрат на подавання та збирання вагонів в сумі 559 916,05 грн та упущеної вигоди в сумі 1 443 620,94 грн.
4.17.1. На підтвердженні суми нарахованої за період вимушеного невиробничого простою тепловозу амортизації (28 523,18 грн) позивачем надано довідку про нарахування амортизації тепловоза ТГМ4 зав.№ 1885 750л.с.
Розмір витрат на подавання та збирання вагонів в сумі 559 916,05 грн позивач підтверджує, дослідженими в судовому засіданні, укладеним з регіональною філією Одеська залізниця Публічного акціонерного товариства "Укрзалізниця" договором про експлуатацію під`їзної колії ТОВ "Олександрійський цукровий завод" від 01.01.2017, відомостями плати за користування вагонами, відомостями плати за подання, збирання вагонів та маневрову роботу, реєстрами перечнів, накопичувальними картками, переліками, платіжними дорученнями.
Розмір упущеної вигоди в сумі 1 443 620,94 грн позивач підтверджує укладеним з ТОВ "Агроальянос ЛТД" договором надання послуг від 02.01.2020 №048/2020-ЗАЛ, заявками до вказаного договору та листами позивача щодо неможливості виконати надані заявки.
Вартість капітального ремонту Тепловоза в сумі 1 561 700,00 грн позивач підтверджує укладеним з Товариством з обмеженою відповідальністю "ІНЕРТ 1520" договором підряду від 21.10.2021 № 67, платіжними дорученнями від 09.11.2021 № 4557 та від 30.11.2021 № 4905, а також актом наданих послуг від 26.11.2021 № 90.
4.18. Відповідно до пояснень, наданих судовим експертом Болжеларським Я.В. на запитання учасників справи вбачається, що:
- експертизу проведено відповідно до вимог нормативних актів Міністерства юстиції України;
- для проведення експертизи всі документи і деталі дані були надані позивачем;
- на тепловозі були поставлені старі деталі, різнотипні форсунки, різнотипні кришки циліндрів, клапани зі старим маркуванням; клапани поставлені не на те місце, виявлено сторонній предмет в одному з циліндрів, що залишив подряпини;
- потреба витребувати у замовника журналу ТУ-152 була відсутня, оскільки у процесі капітального ремонту мав бути повністю відновлений ресурс спірного тепловозу, та оскільки машиніст не міг виявити і відобразити в ньому ті пошкодження, які виявлені експертом;
- карта замірів ним не перевірялась, оскільки в цьому не було потреби - були надані вихідні дані і цього було достатньо, перемірювання не дало б того самого результату, спірний тепловоз працював і деталі зношувалися;
- для проведення експертизи достатньо було візуальних ознак та порівняння пошкоджень, які наявні на знятих і не знятих деталях дизеля;
- виявлені візуально пошкодження відповідали тим описам, які містилися у наданих позивачем документах, зокрема в протоколі від 07.09.2020 та в звіті про оцінку тепловозу - в них вказані однакові пошкодження;
- при капітальному ремонті відповідачем на деталі маркування не наносилось;