ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 липня 2024 року
м. Київ
справа № 752/8994/22
провадження № 51-7815 км 23
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
захисника ОСОБА_6,
засудженого ОСОБА_7 ( у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на ухвалу Київського апеляційного суду від 23 листопада 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12022100010001078, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ), громадянина України, раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 190 КК України.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Голосіївського районного суду міста Києва від 07 вересня 2023 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Строк відбуття покарання постановлено рахувати з 07 вересня 2023 року.
На підставі ст. 72 КК України зараховано у строк відбуття покарання період попереднього ув`язнення з 27 червня по 18 липня 2022 року включно, а також з 10 серпня по 06 вересня 2023 року включно, з розрахунку день за день.
Цивільний позов потерпілої задоволено частково.Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_8 200 грн у відшкодування матеріальної шкоди та 5000 грн у відшкодування моральної шкоди.
Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні та скасовано арешт на майно.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 23 листопада 2023 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишено без задоволення, апеляційну скаргу прокурора задоволено. Вирок місцевого суду змінено в частині правової кваліфікації дій обвинуваченого, а саме зазначено редакцію норми закону, за якою його засуджено, та дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 3 ст. 190 КК України (в редакції Закону України № 2617-VIII від 22.11.2018 року), тобто заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене шляхом незаконних операцій з використання електронно-обчислювальної техніки. В решті вирок залишено без зміни.
Судами встановлено, що ОСОБА_7 вчинив злочин за наступних обставин.
Так, у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, ОСОБА_7, діючи умисно, з метою заволодіння чужими грошовими коштами, шляхом зловживання довірою, з використанням електронно-обчислювальної техніки, розробив детальний план підбору потенційних клієнтів для надання послуг з евакуації громадян з тимчасово окупованого міста Маріуполя. Після цього, 04 травня 2022 року з метою реалізації свого злочинного плану, за допомогою Всесвітньої мережі "Інтернет", протягом тривалого часу здійснював листування через месенджер "Telegram" з ОСОБА_8, чим справив на останню сприятливе враження надійного, чесного та порядного партнера. Демонструючи свою обізнаність у сфері волонтерської діяльності, ОСОБА_7 дійшов усної згоди з ОСОБА_8 на перевезення її матері з м. Маріуполь, де проходили бойові дії, в безпечне місце. Завідомо не маючи наміру виконувати покладені на нього обовʼязки, за допомогою мобільного телефону "Айфон 6+" (IMEI: НОМЕР_1, з сім-картою № НОМЕР_2 ) ОСОБА_7 повідомив останній номер банківської картки АТ "Ощадбанк" № НОМЕР_3 для оплати своїх послуг, після чого ОСОБА_8 на цю карту перераховувала гроші, а саме: 04.05.2022 о 22:26 год - 5000 грн; 04.05.2022 о 22:52 год - 5000 грн; 05.05.2022 о 00:02 год - 3000 грн; 05.05.2022 о 13:02 год - 3000 грн; 05.05.2022 о 16:52 год - 1000 грн; 06.05.2022 о 14:44 год - 1600 грн; 07.05.2022 о 14:05 - 1100 грн; 07.05.2022 о 14:28 год - 500 грн., а всього на загальну суму 20 200 грн, однак, ОСОБА_7 обов`язків з надання послуги перевезення матері потерпілої не виконав, гроші не повернув, чим завдав ОСОБА_8 матеріальну шкоду на вказану суму.
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч.3 ст.190 КК України, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Зазначає, що дії ОСОБА_7 за цим законом кваліфіковано невірно тому, що відсутня спеціальна кваліфікуюча ознака шахрайства "вчинення шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки", відтак їх слід було кваліфікувати за ч.1 ст.190 КК України.
Внаслідок неправильної кваліфікації дій засудженого, призначене йому покарання у виді позбавлення волі вважає незаконним.
Позиції інших учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_6 та засуджений ОСОБА_7 в суді касаційної інстанції вимоги касаційної скарги підтримали в повному обсязі та просили задовольнити.
Прокурор ОСОБА_5 вважала касаційну скаргу сторони захисту необґрунтованою та просила залишити її без задоволення.
Межі розгляду матеріалів кримінального провадження у касаційному суді
За змістом ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до вимог ст. 438 цього Кодексу підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 ст. 438 КПК України підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. При перевірці доводів касаційної скарги Суд виходить із фактичних обставин, встановлених судами.
Мотиви Суду
Єдиним доводом касаційної скарги захисника є те, що суди неправильно кваліфікували дії засудженого ОСОБА_7 за ч.3 ст. 190 КК України тому, що в них відсутня спеціальна кваліфікуюча ознака шахрайства "вчинення шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки". Цей довід заслуговує на увагу, з огляду на таке.
Так, ч.3 ст. 190 КК України (в редакції Закону України № 2617-VIII від 22.11.2018, чинній на момент вчинення кримінального правопорушення) передбачала відповідальність за шахрайство, вчинене шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки.
Під незаконними операціями з використанням електронно-обчислювальної техніки як кваліфікуючою ознакою шахрайства слід розуміти такі спрямовані на заволодіння чужим майном або придбання права на майно операції, в основі яких лежать обман чи зловживання довірою. При цьому вказану кваліфікуючу шахрайство обставину утворюють лише операції, здійснення яких без використання електронно-обчислювальної техніки є неможливим. Якщо з використанням такої техніки здійснюються операції, які цілком можуть здійснюватись за допомогою іншої техніки (наприклад, комп`ютер використовується для набору тексту, виготовлення документа тощо), то розглядуваний склад шахрайства відсутній. Електронно-обчислювальна техніка у даному випадку виступає засобом вчинення злочину, а здійснювані з використанням неї операції становлять зміст шахрайського заволодіння чужим майном чи правом на нього.
Використання електронно-обчислювальної техніки для неправомірного заволодіння чужим майном утворює склад злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, лише тоді, коли винна особа здійснює викрадення шляхом обману чи зловживання довірою. Обман при вчиненні цього злочину може виразитись у застосуванні програмних засобів, які дають змогу винному будь-яким чином (шляхом відшукання випадкових цифр, паролів тощо) здійснити несанкціонований доступ до інформації, яка зберігається чи обробляється в автоматизованих системах, щоб ввести в оману автоматизовану систему і видати себе за того, хто має право в ній працювати і здійснювати відповідні операції (за "свого"). Проникнувши у такий спосіб до відповідної електронної системи, винний здійснює ті чи інші операції, як це робив би той, хто має на це право. При цьому він може вплинути на процес обробки інформації, перекрутити її зміст чи знищити, задати необхідну для заволодіння майном чи правом на нього команду, налагодити систему так, щоб вона функціонувала в режимі, який би забезпечив винному або іншим особам незаконне отримання чужого майна чи права на нього. Суть шахрайського обману при цьому залишається незмінною, з тією лише особливістю, що реалізується він за допомогою використання електронно-обчислювальної техніки, що потребує наявності відповідних знань, рівня підготовки, навичок. Зловживання довірою як спосіб шахрайства при незаконних операціях з використанням електронно-обчислювальної техніки має місце тоді, коли винна особа в результаті довірчих відносин (у зв`язку з виконанням службових обов`язків, дружніми стосунками з потерпілим тощо) має вільний доступ до здійснення відповідних операцій і недобросовісно використовує ці відносини для неправомірного заволодіння чужим майном чи правом на нього.