ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 липня 2024 року
м. Київ
справа № 202/9/21-к
провадження № 51-170км24
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
у режимі відеоконференції
захисників ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8,
засуджених ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги: прокурора на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 08 грудня 2023 року щодо засудженого ОСОБА_9, захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_9, захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_11 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 01 червня 2022 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 08 грудня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019040660001700, за обвинуваченням
ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ) - місце реєстрації, ( АДРЕСА_2 ) - місце проживання, раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 152, ч. 5 ст. 301, ч. 3 ст. 153; ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 153; ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 156; ч. 3 ст. 28, ч. 5 ст. 301 КК України,
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянка України, уродженки м. Дніпропетровська, зареєстрованої та жительки АДРЕСА_3, раніше не судимої,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 152; ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 153; ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 156; ч. 3 ст. 28, ч. 5 ст. 301 КК України,
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_4, раніше не судимого;
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України.
Короткий зміст історії справи
Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 01 червня 2022 року засуджено:
ОСОБА_9 за:
- ч. 4 ст. 152 КК України (в редакції від 05 квітня 2001 року) до покарання у виді позбавлення волі строком на 14 років та звільнено від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строку давності;
- ч. 3 ст. 153 КК України (в редакції від 01 червня 2010 року) у виді позбавлення волі строком на 15 років.
Визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених: ч. 5 ст. 301; ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 153; ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 156; ч. 3 ст. 28, ч. 5 ст. 301 КК України та виправдано його на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю того, що в його діянні є склад кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 301; ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 153; ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 156; ч. 3 ст. 28, ч. 5 ст. 301 КК України.
ОСОБА_10 за:
- ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 152 КК України( в редакції від 05 квітня 2001 року) у виді позбавлення волі строком на 10 років;
- ч. 3 ст. 153 КК України (в редакції від 01 червня 2010 року) у виді позбавлення волі строком на 13 років;
- ч. 2 ст. 156 КК України (в редакції від 25 вересня 2008 року) у виді позбавлення волі строком на 7 років;
- ч. 5 ст. 301 КК України (в редакції від 10 листопада 2015 року) у виді позбавлення волі строком на 10 років без позбавлення права обіймати певні посади та займатись певною діяльністю.
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим - остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 13 років, без позбавлення права обіймати певні посади та займатися певною діяльністю.
ОСОБА_11 за:
- ч. 4 ст.152 КК України (в редакції від 06 грудня 2017 року) до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 08 грудня 2023 року вирок районного суду щодо
ОСОБА_9 :
- за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України (в редакції закону від 05 квітня 2001 року), за епізодом 2002 року - скасовано та закрито кримінальне провадження в цій частині на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати;
- за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 153 КК України (в редакції закону від 01 червня 2010 року), в частині правової кваліфікації його дій - змінено.
Перекваліфіковано дії ОСОБА_9 з ч. 3 ст. 153 КК України (в редакції закону від 01 червня 2010 року) на ч. 4 ст. 152 КК України (в редакції закону від 06 грудня 2017 року) та постановлено вважати його засудженим за цим законом до покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років;
ОСОБА_10 :
- за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 - ч. 4 ст. 152 КК України (в редакції закону від 05 квітня 2001 року), за епізодом 2002 року - скасовано та закрито кримінальне провадження в цій частині на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати;
- за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 153 КК України (в редакції закону від 01 червня 2010 року), в частині правової кваліфікації її дій - змінено.
Перекваліфікувано дії ОСОБА_10 з ч. 3 ст. 153 КК України (в редакції закону від 01 червня 2010 року) на ч. 4 ст. 152 КК України (в редакції закону від 06 грудня 2017 року).
Постановлено вважати ОСОБА_10 засудженою за:
- ч. 4 ст. 152 КК України (в редакції закону від 06 грудня 2017 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років;
- ч. 2 ст. 156 КК України (в редакції від 25 вересня 2008 року) до покарання у виді позбавлення волі на строком 7 років;
- ч. 5 ст. 301 КК України (в редакції від 10 листопада 2015 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років, без позбавлення права обіймати певні посади та займатись певною діяльністю.
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років, без позбавлення права обіймати певні посади та займатись певною діяльністю.
Щодо ОСОБА_11 вирок районного суду залишено без змін.
В іншій частині вирок районного суду залишено без змін.
Установлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком суду ОСОБА_9 визнано винуватими за наступних обставин .
Восени 2002 року (більш точно дату і час не встановлено) ОСОБА_9, який перебував на території міста Дніпропетровська, зґвалтував раніше знайому малолітню ОСОБА_12 з використанням її безпорадного стану, внаслідок малолітнього віку.
Крім того, ОСОБА_9 09 грудня 2018 року приблизно о 21:30, перебуваючи в одній з кімнат житлового будинку за адресою: АДРЕСА_5 наодинці з малолітньою ОСОБА_13, 2010 р.н., скориставшись тимчасовою відсутністю її матері - ОСОБА_10, діючи з метою задоволення власної статевої пристрасті, невстановленим твердим предметом продовгуватої форми здійснив неоднократну фізичну дію в область статевих органів (піхви) малолітньої ОСОБА_13, яка внаслідок малолітнього віку не могла чинити опору діям більш старшого та фізично сильнішого ОСОБА_9, перебуваючи таким чином у безпорадному стані, спричинивши потерпілій тяжкі тілесні ушкодження.
За вироком суду ОСОБА_10 визнано винуватою за наступних обставин.
Приблизно у листопаді-грудні 2002 року (більш точного часу не встановлено) ОСОБА_9, перебуваючи у спальній кімнаті невстановленої квартири на житловому масиві Перемога у м. Дніпропетровську наодинці з малолітньою ОСОБА_12, після спільного вживання їжі та алкогольних напоїв, скориставшись тим, що неповнолітня ОСОБА_14 на виконання домовленості умовила ОСОБА_12 залишитись у спальні з ОСОБА_9 та вийшла до кухні, зачинивши міжкімнатні двері, додатково придушивши цим самим волю Голод (нині - ОСОБА_15 до опору, реалізуючи свій злочинний намір на зґвалтування малолітньої ОСОБА_12, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи з метою задоволення своєї статевої пристрасті, вступив в статеві зносини природнім шляхом з малолітньою ОСОБА_12, яка внаслідок малолітнього віку не могла чинити опору діям більш старшого ОСОБА_9, перебуваючи таким чином у безпорадному стані.
Крім того, в період часу приблизно з весни 2013 року до весни 2018 року ОСОБА_10, за попередньою змовою з ОСОБА_16 (нині - ОСОБА_16 ), усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, в порушення вимог Закону України "Про захист суспільної моралі", достовірно усвідомлюючи той факт, що розповсюдження та обіг у будь-якій формі продукції порнографічного характеру, в тому числі, яка містить дитячу порнографію, в Україні заборонений, ігноруючи встановлені правила поведінки в суспільстві, з метою розповсюдження та збуту, а також з метою задоволення своєї статевої пристрасті, нехтуючи загальнолюдськими принципами моралі, статевої недоторканості, розуміючи безпорадний, внаслідок малолітнього віку, стан ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_13, ОСОБА_20, ОСОБА_20 та ОСОБА_21, внаслідок якого потерпілі були позбавлені можливості правильно розуміти характер та значення вчинених із ними дій та здійснювати опір, систематично, в різний час доби, здійснював насильницьке задоволення статевої пристрасті щодо малолітніх осіб та вчиняв розпусні дії відносно них, в тому числі пов`язані з вагінальним, анальним та оральним проникнення проникненням в тіла малолітніх осіб, з використанням геніталій та інших предметів.
Зазначені незаконні дії фіксувались ОСОБА_16 (нині - ОСОБА_16 ) за допомогою невстановленого фотоапарату в тому числі в режимі відеозапису, та зберігались на належному йому невстановленому персональному комп`ютері, в результаті чого ОСОБА_16 (нині - ОСОБА_16 ) виготовив невстановлену, але не менше шести, кількість візуальних та аудіовізуальних творів (зображень та відеопродукції) порнографічного характеру, в тому числі, що містили дитячу порнографію, шляхом примушування до участі у їх створенні малолітніх ОСОБА_18, ОСОБА_19 та ОСОБА_13, а також зберігав зазначені створені ним візуальні та аудіовізуальні твори (зображення та відеопродукцію) порнографічного характеру, в тому числі, що містили дитячу порнографію, з метою подальшого розповсюдження і збуту, а також розповсюджував та збував їх серед інших користувачів педофільських інтернет-форумів у темному сегменті Інтернету (Dark net), а отримані в результаті виготовлення, зберігання, розповсюдження і збуту зображень, відеопродукції порнографічного характеру, в тому числі, що містять дитячу порнографію, кошти учасники групи розподілили між собою у невстановлених долях.
За вироком суду ОСОБА_11 визнано винуватими за наступних обставин .
ОСОБА_11, реалізовуючи спільний з ОСОБА_16 (нині - ОСОБА_16 ) злочинний умисел на зґвалтування малолітньої ОСОБА_22, в один із днів літа 2011 року у вечірній час доби (більш точно час не встановлено), перебуваючи у спальній кімнаті будинку АДРЕСА_4 за місцем мешкання ОСОБА_11, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, розуміючи малолітній вік ОСОБА_22 та перебування її внаслідок цього у безпорадному стані, нехтуючи загальнолюдськими принципами моралі, статевої недоторканості, діючи умисно, вступив у статеві зносини з ОСОБА_22 шляхом вагінального проникненням в тіло малолітньої особи, яка не досягла чотирнадцяти років, з використанням статевого члена, а ОСОБА_16, знаходячись в цей же час в цьому ж місці спостерігав за діями ОСОБА_11, не перешкоджаючи йому, додатково придушуючи таким чином волю потерпілої та її здатність до опору. Після чого ОСОБА_16, дочекавшись завершення статевого акту ОСОБА_11, діючи повторно, у свою чергу вступив у статеві зносини з ОСОБА_22 шляхом вагінального проникненням в тіло малолітньої особи, яка не досягла чотирнадцяти років, з використанням статевого члена.
Апеляційний суд скасував вирок районного суду за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України (в редакції закону від 05 квітня 2001 року), за епізодом 2002 року та закрив кримінальне провадження в цій частині на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_9 не погоджується із судовими рішеннями в частині визнання його винним за епізодом зґвалтування малолітньої ОСОБА_13 через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Істотні порушення вимог кримінального процесуального закону вбачає в тому, що суди не усунули наявні протиріччя у показаннях потерпілих ОСОБА_19, ОСОБА_13 щодо присутності ОСОБА_9 на місці злочину у час, зазначений в обвинуваченні. Також вказує про порушення права сторони захисту на перехресний допит потерпілої ОСОБА_13, що дає, на його думку, підстави для визнання допиту потерпілої недопустимим доказом.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_11 просить вирок районного суду та ухвалу апеляційного суду щодо останнього скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі пунктів 1-3 ст. 284 КПК України.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що судові рішення, постановлені з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а здобута сукупність доказів є недостатньою для встановлення доведення винуватості ОСОБА_11 у вчиненні зґвалтування малолітньої ОСОБА_22 . При цьому судом у вироку не відображено обставини вчинення ОСОБА_11 інкримінованого злочину, а саме, точного часу та дати, а також інших фактичних обставин події.
Також наполягає на тому, що протокол слідчого експерименту від 02 листопада 2020 року за участю ОСОБА_22 та відеозапис до нього є недопустимими доказами, оскільки складені в порушення вимог КПК України. Зокрема, протокол не містить відомостей про всіх учасників слідчої дії, відсутні відомості про особу, яка здійснювала відеофіксацію, і протокол нею не підписаний, що ставить під сумнів повноту відеозапису. Крім того, у статусі понятої було залучено ОСОБА_23, яка є сестрою обвинуваченого ОСОБА_11, що є недопустимим, на її думку, відповідно до вимог КПК України. До того ж остання зазначала в суді, що чула, як потерпіла висловлювала небажання приймати участь у слідчому експерименті і надавати показання проти ОСОБА_11 .
Зазначені обставини, на думку захисниці, не отримали належної оцінки суду апеляційної інстанції, який, порушуючи вимоги ст. 419 КПК України, не перевірив доводів, викладених в апеляційній скарзі, не дав на них обґрунтованих відповідей, унаслідок чого безпідставно залишив вирок районного суду без змін.
Прокурор у касаційній скарзі просить змінити ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_9 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що суд апеляційної інстанцій перекваліфікувавши дії ОСОБА_9 з ч. 3 ст. 153 КК України (у редакції від 01 червня 2010 року) на ч. 4 ст. 152 КК України (в редакції від 06 грудня 2017 року), не врахував, що дії останнього кваліфікувались, у тому числі за кваліфікуючою ознакою - спричинення тяжких наслідків. Тому дії останнього підпадають під диспозицію ч. 5 ст. 152 КК України. Крім того, звертає увагу, що санкції ч. 3 ст. 153 та ч. 5 ст. 152 КК України є тотожними.
Позиції інших учасників судового провадження
У запереченнях на касаційні скарги захисників прокурор просить залишити її без задоволення як безпідставні.
У судовому засіданні захисники та засуджені підтримали касаційні скарги та висловили запереченням проти задоволення касаційної скарги прокурора, а прокурор підтримав касаційну скаргу сторони обвинувачення та заперечував проти задоволення касаційних скарг захисників.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені в касаційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.
Межі розгляду матеріалів кримінального провадження в касаційному суді
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Як регламентовано частинами 1, 2 ст. 438 КПК України, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
При цьому колегія суддів виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій, неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження не є предметом перегляду в касаційному суді. Разом з тим суд касаційної інстанції здійснює перевірку того, чи додержалися суди попередніх інстанцій процесуальної вимоги про доведення винуватості поза розумним сумнівом.
Судові рішення в частині визнання ОСОБА_9 невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 301; ч. 3 ст.28, ч. 3 ст. 153; ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 156; ч. 3 ст. 28, ч. 5 ст. 301 КК України та закриття кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України за обвинуваченням його у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України (в редакції від 05 квітня 2001 року) за епізодом 2002 року, у касаційному порядку не оскаржуються.
Рішення судів першої і апеляційної інстанцій щодо ОСОБА_10 в касаційному порядку не оскаржуються.
Мотиви Суду
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК України).
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За змістом ст. 94 КПК України суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку.
Згідно зі ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у його вчиненні, форма вини, мотив і мета його вчинення.