ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 липня 2024 року
м. Київ
Справа № 686/12120/22
Провадження № 51 - 849 км 24
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
та в режимі відеоконференції:
прокурора ОСОБА_6,
засудженого ОСОБА_7,
його захисника адвоката ОСОБА_8,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12022243000000843 від 27 квітня 2022 року, щодо
ОСОБА_7,
ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Миколаєва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого,
за ст. 309 ч. 1, ст. 307 ч. 2, ст. 307 ч. 3 КК України,
за касаційними скаргами захисника засудженого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, ОСОБА_6 на вирок Хмельницького апеляційного суду від 06 лютого 2024 року щодо ОСОБА_7 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 24 липня 2023 року ОСОБА_7 засуджено:
- за ст. 309 ч. 1 КК України до покарання у виді арешту строком на 3 місяці;
- за ст. 307 ч. 2 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки без конфіскації майна;
- за ст. 307 ч. 3 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5років без конфіскації майна.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі статей 75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки і на нього покладено відповідні обов`язки.
Зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання попереднє ув`язнення з 27 квітня 2022 року по 03 травня 2022 року включно із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.
Скасовано арешт на майно, накладений ухвалами слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 29 квітня 2022 року.
Прийнято рішення щодо речових доказів.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експертів у розмірі 13 043 гривень 12 копійок.
Заставу, внесену застоводавцем ОСОБА_9 в розмірі 99 240 гривень за ОСОБА_7 на депозитний рахунок територіального управління Державної судової адміністрації України в Хмельницькій області, повернуто заставодавцю.
Вироком суду ОСОБА_9 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за таких обставин.
В квітні 2022 року ОСОБА_7, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, порушуючи правовий режим обігу наркотичних засобів та психотропних речовин в Україні, а саме вимоги ст. 2, 7, 12, 25, 27 Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори", діючи з метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на незаконне придбання та з метою збуту наркотичних засобів і психотропних речовин, в ході листування з невстановленою особою за допомогою мобільного додатку "TELEGRAM" замовив та придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс масою 25,09 г, наркотичний засіб - кокаїн масою 4,530648 г, та психотропну речовину - амфетамін масою 4,361936 г.
27 квітня 2022 року близько 14 години ОСОБА_7, перебуваючи за адресою проживання, що по АДРЕСА_2, за допомогою електронних ваг, розфасував вищевказані наркотичні засоби та психотропні речовини на порції, помістив їх до прозорих поліетиленових упакувань в кількості шість штук, які в свою чергу помістив до флаконів із шампунем "OLD SPICE" з метою подальшого збуту. Того ж дня ОСОБА_7 у вечірню пору помістив вищевказані флакони із наркотичними засобами та психотропними речовинами до власного рюкзака та, умисно зберігаючи його при собі, направився по вул. Шевченка в м. Хмельницькому, де з метою незаконного збуту мав намір переслати їх поштовим зв`язком через відділення ТОВ "Нова Пошта", упакувавши їх в пакети та наклеївши на них транспортні накладні, які сам створив в додатку "Нова Пошта", вказавши дані відправника та одержувача, які йому були відомі із переписки за допомогою мобільного додатку "TELEGRAM" з невстановленою в ході досудового розслідування особою.
27 квітня 2022 року в період часу з 18 години 37 хвилин по 19 годину 53 хвилини, в ході проведення особистого обшуку під час затримання ОСОБА_7 по АДРЕСА_3 в подарункових упакуваннях "OLD SPICE" працівниками поліції було виявлено та вилучено упакування, всередині якого знаходилась психотропна речовина - амфетамін, масами 1,00672 г, 1,398816 г, 1,9564 г, загальною масою 4,361936 г, обіг якої згідно Списку № 2 Таблиці № 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою КМУ № 770 від 6 травня 2000 року, обмежено та маса якої становить великий розмір, зазначений у Таблиці 2 невеликих, великих та особливо великих розмірів психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої Наказом МОЗ України № 188 від 1 серпня 2000 року, особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масами 8,24 г, 16,85 г, загальною масою 25,09 г, обіг якого згідно Списку № 1 Таблиці № 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою КМУ № 770 від 6 травня 2000 року, обмежено та маса якої становить величину вищу нижньої межі невеликих розмірів та нижчу межу великих розмірів, зазначених у Таблиці 1 невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої Наказом МОЗ України № 188 від 1 серпня 2000 року, наркотичний засіб - кокаїн, масою 4,530648 г, обіг якого згідно Списку № 1 Таблиці № 2 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою КМУ № 770 від 6 травня 2000 року, обмежено та маса якогостановить великий розмір, зазначений у Таблиці 1 невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої Наказом МОЗ України № 188 від 1 серпня 2000 року.
Крім того, ОСОБА_7 умисно, незаконно придбав з метою незаконного збуту особливо небезпечні наркотичні засоби - канабіс масою 199,926 г, смоли канабісу масою 2,013 г, психотропну речовину - амфетамін масою 8,958545 г, та особливо небезпечну психотропну речовину PVP масою 8,871095 г та перемістив дані речовини до місця свого проживання по АДРЕСА_2 .
27 квітня 2022 року в період часу з 21 години 09 хвилин по 22 годину 49 хвилин у ході проведення обшуку за адресою АДРЕСА_2 працівниками поліції виявлено та вилучено металевий предмет, два паперових згортки та один прозорий пакет, в яких знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс масами 0,159 г, 0,361 г, 0,396 г, 199,01 г, загальною масою 199,926 г, обіг якого згідно Списку № 1 Таблиці № 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою КМУ № 770 від 6 травня 2000 року, обмежено та маса якого становить величину вищу нижньої межі невеликих розмірів та нижчу межу великих розмірів, зазначених в Таблиці 1 невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої Наказом МОЗ України № 188 від 1 серпня 2000 року, два прозорих пакета, в яких знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб - смола канабісу масами 1,529 г, 0,484 г, загальною масою 2,013 г, обіг якого згідно Списку № 1 Таблиці № 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою КМУ № 770 від 6 травня 2000 року, обмежено та маса якого становить величину вищу нижньої межі невеликих розмірів та нижчу межу великих розмірів, зазначених у Таблиці 1 невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої Наказом МОЗ України № 188 від 1 серпня 2000 року, два прозорих пакета та полімерну кришку, в яких знаходилася психотропна речовина - амфетамін масами 8,372058 г, 0,007336 г, 0,579151 г, загальною масою 8,958545 г, обіг якої згідно Списку № 2 Таблиці № 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою КМУ № 770 від 6 травня 2000 року, обмежено та маса якої становить великий розмір, зазначений у Таблиці 2 невеликих, великих та особливо великих розмірів психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої Наказом МОЗ України № 188 від 1 серпня 2000 року, два прозорих пакета та полімерну кришку, в яких знаходилася особливо небезпечна психотропна речовина - PVP масами 4,4531 г, 4,194995 г, 0,223 г, загальною масою 8,871095 г, обіг якої згідно Списку № 2 Таблиці № 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою КМУ № 770 від 6 травня 2000 року, обмежено, та маса якої становить великий розмір, зазначений у Таблиці 2 невеликих, великих та особливо великих розмірів психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої Наказом МОЗ України № 188 від 1 серпня 2000 року.
Крім того, ОСОБА_7, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, порушуючи правовий режим обігу наркотичних засобів та психотропних речовин в Україні, а саме вимоги ст. 2, 7, 12, 25, 27, Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори", прийняв рішення про незаконне придбання з метою власного вживання особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, який в подальшому мав намір вживати шляхом куріння за допомогою предмету для куріння.
З метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на незаконне придбання з метою власного вживання особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу у квітні 2022 року, ОСОБА_7 в ході листування з невстановленою особою за допомогою мобільного додатку "TELEGRAM" замовив та умисно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс.
В період часу з 21 години 09 хвилин по 22 годину 49 хвилин 27 квітня 2022 року в ході проведення обшуку за адресою АДРЕСА_2, працівниками поліції було виявлено та вилучено три предмети для куріння, на яких було виявлено екстракт канабісу масами 0,472 г, 0,033 г, 0, 446 г, загальною масою 0,951г, обіг якого згідно Списку № 1 Таблиці № 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою КМУ № 770 від 6 травня 2000 року, обмежено та маса якого становить величину вищу нижньої межі невеликих розмірів та нижчу межу великих розмірів, зазначених у Таблиці 1 невеликих, великих та невеликих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої Наказом МОЗ України № 188 від 1 серпня 2000 року.
Також ОСОБА_7 в квітні 2022 року, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, порушуючи правовий режим обігу наркотичних засобів та психотропних речовин в Україні, а саме вимоги ст. 2, 7, 12, 25, 27, Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори", прийняв рішення про незаконне придбання з метою незаконного збуту наркотичних засобів та психотропних речовин.Діючи з метою реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_7 у квітні 2022 року в ході листування з невстановленою особою за допомогою мобільного додатку "TELEGRAM" замовив та умисно придбав з метою незаконного збуту наркотичних засобів - кокаїн масою 21,537 г, альпразолам масою 1,53181 г, та особливо небезпечну психотропну речовину - метилендіоксиметамфетамін (МДМА) масою 147,647 г. Тоді ж ОСОБА_7 перемістив дані речовини до місця свого проживання по АДРЕСА_2, чим умисно, незаконно придбав наркотичні засоби та особливо небезпечну психотропну речовину з метою незаконного збуту.
В період часу з 21 години 09 хвилин по 22 годину 49 хвилин 27 квітня 2022 року в ході проведення обшуку за адресою по АДРЕСА_2, працівниками поліції було виявлено та вилучено два прозорих пакета, в яких знаходився наркотичний засіб - кокаїн масами 1,682 г, 19,855 г, загальною масою 21,537 г, обіг якого згідно Списку № 1 Таблиці № 2 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою КМУ № 770 від 6 травня 2000 року, обмежено та маса якої становить особливо великий розмір, зазначений у Таблиці 1 невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої Наказом МОЗ України № 188 від 1 серпня 2000 року, сорок сім картонних коробок з наявними в них таблетками, які містять у своєму складі наркотичний засіб - альпразолам загальною масою 1,53181 г, обіг якого згідно Списку № 2 Таблиці № 3 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою КМУ № 770 від 6 травня 2000 року, обмежено та маса якого становить особливо великий розмір, зазначений у Таблиці 2 невеликих, великих та особливо великих розмірів психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої Наказом МОЗ України № 188 від 1 серпня 2000 року, три прозорі пакети з наявною в них особливо небезпечною психотропною речовиною - метилендіоксиметамфетамін (МДМА) масами 31,621 г, 70,845 г, 45,181 г, загальною масою 147,647 г, обіг якої згідно Списку № 2 Таблиці № 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою КМУ № 770 від 6 травня 2000 року, обмежено та маса якої становить особливо великий розмір, зазначений у Таблиці 2 невеликих, великих та особливо великих розмірів психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої Наказом МОЗ України № 188 від 1 серпня 2000 року.
Вироком Хмельницького апеляційного суду від 06 лютого 2024 року частково задоволено апеляційну скаргу прокурора, скасовано вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 24 липня 2023 року щодо ОСОБА_7 в частині звільнення від відбування покарання та ухвалено в цій частині новий вирок, яким призначено ОСОБА_7 покарання: за ст. 309 ч. 1 КК України - 1 рік обмеження волі, - за ст. 307 ч. 2 КК України із застосуванням ст. 69 КК України - 3 роки позбавлення волі з конфіскацією майна; за ст. 307 ч. 3 КК України із застосуванням ст. 69 КК України - 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст. 70 ч. 1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна.
Зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання попереднє ув`язнення з 27 квітня 2022 року по 03 травня 2022 року включно із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.
Строк відбування покарання вказано рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі захисник просить змінити вирок апеляційного суду та на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. Посилаючись на практику касаційного суду та Європейського суду з прав людини, вважає, що суд апеляційної інстанції не врахував дані про особу засудженого ОСОБА_7 та обставини, що пом`якшують його покарання, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання, і дійшов до помилкового висновку про неможливість його виправлення та перевиховання в умовах звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
Прокурор в касаційній скарзі просить скасувати вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_7 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вказує на допущені апеляційним судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до ст. 438 ч. 1 КПК України є підставою для скасування судового рішення. Вказує на невідповідність мотивувальної та резолютивної частини вироку апеляційного суду, оскільки в резолютивній частині ОСОБА_7 призначено за ст. 309 ч. 1 КК України більш суворе покарання у виді обмеження волі замість арешту та за ст. 307 ч. 2, ст. 307 ч. 3 КК України додаткове покарання у виді конфіскації майна, проте в мотивувальній частині відсутні мотиви такого рішення та вказано про необхідність скасування вироку суду першої інстанції виключно в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, тобто застосування ст. 75 КК України. Також, посилаючись на постанови Верховного Суду від 07 грудня 2022 року (справа № 180/620/20) та від 21 лютого 2024 року (справа № 686/11385/21), вказує на те, що у вказаному кримінальному провадженні не встановлено у діях ОСОБА_7 корисливого мотиву, а тому із врахуванням вимог ст. 59 КК України не було підстав для призначення йому за ст. 307 ч. 2, ст. 307 ч. 3 КК України додаткового покарання у виді конфіскації майна.