ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 червня 2024 року
м. Київ
справа № 120/9618/22
адміністративне провадження № К/990/38510/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,
суддів: Соколова В.М., Єресько Л.О.,
секретаря судового засідання Рудницького І.В.,
представника відповідача Коваленка Л.В.,
представника третьої особи Мартинюка Н.Р.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції касаційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 23 травня 2023 року (суддя: Яремчук К.О.) та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 10 жовтня 2023 року (судді: Полотнянко Ю.П., Драчук Т.О., Смілянець Е.С.) у справі за адміністративним позовом Служби автомобільних доріг у Вінницькій області до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю "Спільне Українсько-німецьке підприємство "Автостарада" про визнання протиправним та скасування висновку,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
Служба автомобільних доріг у Вінницькій області (далі - позивач) звернулася до суду з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України (далі - відповідач), за участю третьою особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору товариства з обмеженою відповідальністю "Спільне Українсько-німецьке підприємство "Автостарада" (далі - третя особа), у якому просила:
визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-05-003352-b Держаудитслужби від 07 листопада 2022 року.
На обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-05-003352-b від 07 листопада 2022 року є протиправним та ґрунтується на таких, що не відповідають дійсності висновках посадової особи контролюючого органу. Стверджував, що учасники процедури закупівлі товариство з обмеженою відповідальністю "Спільне Українсько-німецьке підприємство "Автостарада" та товариство з обмеженою відповідальністю "Ростдорстрой" в ході процедури закупівлі надали всі необхідні документи та в повній мірі дотрималися вимог тендерної документації, тому підстав для відхилення їх тендерних пропозицій не було. Вважав вимогу відповідача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому порядку шляхом розірвання договору такою, що не відповідає вимогам чинного законодавства України. З огляду на це позивач доводив, що наявні правові підстави для визнання висновку протиправним та його скасування.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
На підставі наказу Державної аудиторської служби України від 13 жовтня 2022 року №248 "Про початок моніторингу процедур закупівель" відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-33 Вінниця - Турбів - Гайсин - Балта - Велика Михайлівка - /М-16/ на ділянках км 21+814 - км 51+997, км 53+487 - км 115+899, Вінницька область (з розробкою проектної документації)", очікуваною вартістю 3470000000 гривень (інформація опублікована в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2021-10-05-003352-b).
07 листопада 2022 року за результатами проведеного моніторингу в електронній системі закупівель Державною аудиторською службою України оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-05-003352-b (далі - висновок).
За змістом висновку, під час моніторингу проаналізовано річний план закупівель служби автомобільних доріг у Вінницькій області на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджені рішенням тендерного комітету (протокол №81-з2 від 07 жовтня 2021 року) тендерні пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю "Спільне Українсько-німецьке підприємство "Автострада" та товариства з обмеженою відповідальністю "Родсдорстрой", протокол розгляду тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, протокол засідання тендерного комітету №81-вп від 19 листопада 2021 року, повідомлення про намір укласти договір від 19 листопада 2021 року, договір про закупівлю від 01 грудня 2021 року №134/21-П (далі - Договір), додаткову угоду до цього договору від 07 квітня 2022 року №2.
За результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено наступні порушення:
учасник товариство з обмеженою відповідальністю "Спільне Українсько-німецьке підприємство "Автострада" не підтвердив обов`язкову кількість кранів на автомобільному ходу, чим не дотримався пункту 5 розділу ІІ тендерної документації;
учасники товариство з обмеженою відповідальністю "Спільне Українсько-німецьке підприємство "Автострада" та товариство з обмеженою відповідальністю "Ростдорстрой" надали сертифікати QUEM 1531071 від 14 лютого 2021 року (дійсний до 30 червня 2024 року) та QUEM 1531071 від 12 травня 2018 року та від 05 грудня 2018 року (дійсний до 30 червня 2021 року), які видані на систему управління якістю ISO 9001:2015 / ISO 14001:2015 / ISO 50001:2018 на "розробку, виробництво, продаж та дистрибуцію скляних мікросфер", виданий М. Swarovski Gesellschaft m.b.H, однак такі сертифікати не містять посилання на веб-сторінку чи QR, за яким можна перейти на веб-сторінку органу, що видав даний сертифікат, та переконатися щодо дійсності аудиту або іншим документом, що підтверджує проведення аудиту (в частині термінів його проведення), а також відсутня роздруківка з сайту, яка повинна бути автентичною із змістом, що міститься за відповідним посиланням; також учасники в складі тендерних пропозицій не надали звіт про аудит або інший документ, що підтверджує проведення аудиту, складеного органом стандартизації, метрології та сертифікації або іншим акредитованим органом по сертифікації, у зв`язку з чим не дотрималися вимог пунктів 2.8.3 та 2.8.4 Додатку 1.9 тендерної документації;
учасники товариство з обмеженою відповідальністю "Спільне Українсько-німецьке підприємство "Автострада" та товариство з обмеженою відповідальністю "Ростдорстрой" на підтвердження вимог стосовно системи управління якістю ISO 9001:2015 та системи екологічного менеджменту ISO 14001:2015 на пластики надали сертифікат на систему управління якістю ISO 9001:2015 (№ SI008608, дата видачі 10 липня 2021 року) та сертифікат на систему екологічного менеджменту ISO 14001:2015 (№ SI008203, дата видачі 10 липня 2021 року), сфера атестації - "маркетинг, НДДКР, виробництво покриттів, синтетичних смол і зв`язаних компонентів", виданий Helios TBLUS d.о.о. (Словенія), проте відповідно до інформації, яка міститься у сертифікаті відповідності №000480 (надання якого вимагалось підпунктом 2.8.1 Додатку 1.9 тендерної документації) виробником зазначеної продукції є товариство з обмеженою відповідальністю "Хеліос Україна" (Україна), у зв`язку з чим не дотрималися вимог пунктів 2.8.3 та 2.8.4 Додатку 1.9 тендерної документації;
учасники товариство з обмеженою відповідальністю "Спільне Українсько-німецьке підприємство "Автострада" та товариство з обмеженою відповідальністю "Ростдорстрой" при наданні послуг з розмітки доріг будуть використовувати фарбу для дорожньої розмітки "SIGNORIL HS" виробника Helios TBLUS d.o.o. (сертифікат відповідності RR №000482, виданий товариством з обмеженою відповідальністю "Хеліос Україна"), проте сертифікат на систему управління якістю ISO 9001:2015 та на систему екологічного менеджменту ISO 14001:2015 та звіт про аудит або інший документ, що підтверджує проведення аудиту, складеного органом стандартизації, метрології та сертифікації або іншим акредитованим органом по сертифікації або копію звіту про наглядовий аудит/технічний нагляд або інший документ, що підтверджує проведення аудиту, які видані виробнику Helios TBLUS d.o.о., на фарбу для дорожньої розмітки не надали, чим не дотрималися вимог пунктів 2.8.3 та 2.8.4 Додатку 1.9 тендерної документації;
учасник товариство з обмеженою відповідальністю "Ростдорстрой" при наданні послуг з розмітки доріг буде використовувати матеріали для її нанесення виробників, зокрема ІNTERMINGLASS SP.z.o.o. (мікроскляні кульки (сертифікат відповідності RR № 000493), товариства з обмеженою відповідальністю "Колор С.І.М." (пластик (сертифікати відповідності RR № 000472, RR № 000477; фарба (сертифікати відповідності RR № 000470, RR № 000473, RR № 000476), проте учасник не надав документів, які підтверджують взаємовідносини між учасником та ІNTERMINGLASS SP.z.o.o., а також товариством з обмеженою відповідальністю "Колор С.І.М.", чим недотримався вимог пункту 2.8.2 Додатку 1.9 тендерної документації.
У висновку вказано, що на порушення вимог абзаців другого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник не відхилив тендерні пропозиції учасників товариства з обмеженою відповідальністю "Спільне Українсько-німецьке підприємство "Автострада" та товариство з обмеженою відповідальністю "Ростдорстрой" як такі, що не відповідають кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі" та не відповідають встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та уклав договір з товариством з обмеженою відповідальністю "Спільне Українсько-німецьке підприємство "Автострада".
З огляду на зазначені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі", Держаудитслужба зобов`язала позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 23 травня 2023 року, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 10 жовтня 2023 року, адміністративний позов задоволено.
Задовольняючи позовні вимоги, суди першої та апеляційної інстанції погодилися з твердженнями позивача про необґрунтованість оскарженого висновку в частині всіх виявлених органом державного фінансового контролю порушень.
Суди першої та апеляційної інстанції зазначили, що висновок щодо невідповідності тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю "Спільне Українсько-німецьке підприємство "Автострада" вимогам пункту 5 розділу II тендерної документації з підстав ненаданням ним дозволу або декларації, видані Держпраці (чи його територіальним органом) на автомобільні крани, зазначені у пунктах 61 та 62 довідки від 27 жовтня 2021 року №969, є необґрунтованим, оскільки цей учасник надав декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці на вказані автомобільні крани, що повністю відповідає вимогам Порядку №1107, тоді як надання відповідних дозволів не передбачалося на час отримання таких декларацій.
Також суди першої та апеляційної інстанції вказали на необґрунтованість висновку про недотримання товариством з обмеженою відповідальністю "Спільне Українсько-німецьке підприємство "Автострада" та товариством з обмеженою відповідальністю "Ростдорстрой" пунктів 2.8.3 та 2.8.4 Додатку 1.9 тендерної документації через те, що сертифікати на мікрокульки QUEM 1531071 від 14 лютого 2021 року, QUEM 1531071 від 12 травня 2018 року та від 05 грудня 2018 року не містили посилань на веб-сторінку чи QR, за яким можна перейти на веб-сторінку органу, що видав даний сертифікат та переконатися, що сертифікат діючий та аудит проводився зазначені вище терміни, та через те, що учасник не надав копію звіту про аудит або інший документ, що підтверджує проведення аудиту.
Суди попередніх інстанцій звернули увагу на те, що за умовами тендерної документації, передбаченими пунктами 2.8.3 та 2.8.4 Додатку 1.9, звіт про аудит або інший документ, що підтверджує проведення аудиту, може не надаватися в складі тендерної документації, якщо сертифікат містить посилання на вебсторінку чи QR, за яким можна перейти на вебсторінку органу, що видав даний сертифікат, та переконатися, що сертифікат діючий та аудит проводився зазначені вище терміни.
Встановивши, що учасники надали сертифікати QUEM 1531071 від 14 лютого 2021 року, QUEM 1531071 від 12 травня 2018 року та від 05 грудня 2018 року, які не містили посилання на веб-сторінку чи QR, проте долучили інший документ, що підтверджує проведення аудиту, складений акредитованим органом по сертифікації, а саме лист органу сертифікації TUV SUD Lfndesgesellschaft Osterreich GmbH, який стосується сертифікату №QUEM1531071, суди першої та апеляційної інстанції дійшли висновку про дотримання учасниками згаданих вимог тендерної документації.
Посилання відповідача на те, що лист органу сертифікації TUV SUD Lfndesgesellschaft Osterreich GmbH, який стосується сертифікату №QUEM1531071, не є належним доказом проведення аудиту, суди попередніх інстанцій відхилили, вважаючи, що цей лист підтверджує проходження аудиту.
Також суди першої та апеляційної інстанції вважали безпідставним висновок про невідповідність тендерних пропозицій товариства з обмеженою відповідальністю "Спільне Українсько-німецьке підприємство "Автострада" та товариства з обмеженою відповідальністю "Ростдорстрой" вимогам пунктів 2.8.3 та 2.8.4 Додатку 1.9 тендерної документації через те, що учасники надали сертифікати на систему управління якістю ISO 9001:2015 та сертифікат на систему екологічного менеджменту ISO 14001:2015 на пластик, видані Helios TBLUS d.о.о. (Словенія), а виробником продукції за сертифікатом відповідності №000480 є товариство з обмеженою відповідальністю "Хеліос України" (Україна), зауваживши на тому, що товариство з обмеженою відповідальністю "Хеліос України" (Україна) та Helios TBLUS d.o.o. (Словенія) входять до складу групи компаній KANSAI PAINT GROUP, в якій застосовується єдина політика у сфері якості.
Крім того, суди першої та апеляційної інстанції зазначили про необґрунтованість висновку в частині невідповідності тендерних пропозицій товариства з обмеженою відповідальністю "Спільне Українсько-німецьке підприємство "Автострада" та товариство з обмеженою відповідальністю "Ростдорстрой" вимогам пунктів 2.8.3 та 2.8.4 Додатку 1.9 тендерної документації через те, що учасники не надали сертифікат на систему управління якістю ISO 9001:2015 та на систему екологічного менеджменту ISO 14001:2015 та звіт про аудит або інший документ, що підтверджує проведення аудиту, які видані виробнику Helios TBLUS d.o.о на фарбу для дорожньої розмітки.
З цього приводу суди попередніх інстанцій вказали, що в матеріалах справи міститься сертифікат відповідності органу сертифікації продукції RR №000482, виданий органом сертифікації ДП "Держдор НДІ", чинний з 05 березня 2021 року до 22 грудня 2021 року та звіт від 01 листопада 2021 року №9, виданий органом сертифікації систем управління ДП "Черкаський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації", та звіт від 01 листопада 2021 року №9, виданий органом сертифікації систем управління ДП Черкаський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації, що засвідчує проведення наглядового аудиту інтегрованої системи управління якістю та екологічного управління ТОВ Хеліос Україна щодо розроблення, виробництва, випробування лакофарбової продукції на відповідність вимогам ДСТУ ISO 9001:2015, ISO 14001:2015.
Крім того, суди першої та апеляційної інстанції вважали помилковими висновки в частині невідповідності тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю "Ростдорстрой" вимогам пункту 2.8.2 Додатку 1.9 тендерної документації з підстав ненадання ним документів на підтвердження взаємовідносин з Interminglass Sp.z.o.o. і товариством з обмеженою відповідальністю "Колор С.І.М", вказавши на те, що такий учасник надав договір поставки №20.10-21/1 від 20 жовтня 2021 року, укладений з товариством з обмеженою відповідальністю "Хеліос Україна".
Підстави касаційного оскарження та їх обґрунтування
У касаційній скарзі Державна аудиторська служба України, покликаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанції норм матеріального права, просить оскаржувані судові рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.
Касаційну скаргу подано з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
Обґрунтовуючи підставу для касаційного оскарження, скаржник зазначає, що суди першої та апеляційної інстанції неправильно застосували норми матеріального права, а саме абзаци другий та третій частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" у системному зв`язку із приписами статті 16 та/або наявності підстав, установлених частиною першою статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі".
Твердження судів попередніх інстанцій щодо наявності в тендерній пропозиції учасника товариства з обмеженою відповідальністю "Спільне Українсько-німецьке підприємство "Автострада" декларацій відповідності матеріально-технічної бази, за доводами скаржника, не спростовує порушення цим учасником пункту 5 розділу II тендерної документації, оскільки декларації не містять інформації про автомобільні крани, зазначені у пунктах 61 "спеціальний вантажний спеціальний автокран більше 20 т-С/МА3/KC-5571BY-C-22,2020" та 62 "автокран самохідний/LIEBHERR/A51 B тип LTM 1100-5.2, 2017" довідки від 27 жовтня 2021 року №969/20. Тож скаржник доводить, що учасник не підтвердив наявність двох з чотирьох обов`язкових вантажопідіймальних кранів через ненадання дозвільних документів на їх експлуатацію.
Помилковими скаржник вважає аргументи судів попередніх інстанцій про те, що учасники надали "інший документ, що підтверджує проведення аудиту, складений акредитованим органом по сертифікації, а саме лист органу сертифікації TUV SUD Lfndesgesellschaft Osterreich GmbH, який стосується сертифікату №QUEM1531071", оскільки такий лист, на переконання скаржника, не спростовує порушення учасниками вимог пунктів 2.8.3 та 2.8.4 Додатку 1.9 тендерної документації. З погляду скаржника, зазначений лист несе лише інформаційний характер та за своїм характером не є документом, який підтверджує проведення аудиту, складеного органом стандартизації, метрології та сертифікації або іншим акредитованим органом по сертифікації.
Не погоджується скаржник також з висновком судів попередніх інстанцій про відповідність учасників вимогам пунктів 2.8.3 та 2.8.4 Додатку 1.9 тендерної документації у зв`язку з наданням сертифікату відповідності №000480, згідно з яким виробником продукції є товариство з обмеженою відповідальністю "Хеліос України" (Україна), та їх посиланням на те, що це товариство, як і Helios TBLUS d.o.o. (Словенія) входять до складу групи компаній KANSAI PAINT GROUP, в якій застосовується єдина політика у сфері якості. Скаржник зауважує на тому, що сертифікат, виданий компанії Helios TBLUS d.o.o. (Словенія), яка лише є однією компанією з групи компаній KANSAI PAINT GROUP та яка знаходиться в іншій країні, має свою систему менеджменту та власне виробництво, ніяким чином не встановлює менеджменту товариства з обмеженою відповідальністю "Хеліос України" (Україна).
Безпідставними скаржник вважає посилання судів попередніх інстанцій на сертифікат відповідності органу сертифікації продукції RR №000482, виданий товариству з обмеженою відповідальністю "Хеліос Україна" органом сертифікації ДП "Держдор НДІ", чинний з 05 березня 2021 року до 22 грудня 2021 року, та звіт від 01 листопада 2021 року №9, виданий органом сертифікації систем управління ДП "Черкаський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" та їх висновки про відповідність учасників вимогам пунктів 2.8.3 та 2.8.4 Додатку 1.9 тендерної документації, вказуючи, що наявність таких документів не підтверджуються матеріалами справи. Скаржник наголошує на тому, що товариство з обмеженою відповідальністю "Спільне Українсько-німецьке підприємство "Автострада" не надало сертифікат на систему управління якістю ISO 9001:2015 та на систему еконологічного менеджменту ISO 14001:2015 та звіт про аудит, видані Helius TBLUS d.o.o. на фарбу для дорожньої розмітки.
Вказує скаржник і на хибність висновку судів попередніх інстанцій про дотримання товариством з обмеженою відповідальністю "Ростдорстрой" вимог пункту 2.8.2 Додатку 1.9 тендерної документації, оскільки, за твердженням скаржника, цей учасник не надав визначені цим пунктом документи, які підтверджують взаємовідносини між учасником та INTERMINGLASS Sp.z.o.o. та ТОВ "Колор С.І.М.".
На підставі наведеного скаржник доводить, що суди попередніх інстанцій дійшли неправильного висновку про відсутність в діях замовника порушень Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 цього Закону, з огляду на що оскаржувані ним рішення підлягають скасуванню.
Позиція інших учасників справи
Від позивача відзив на касаційну скаргу не надходив.
Третя особа подала відзив на касаційну скаргу, у якому стверджує, що доводи касаційної скарги не спростовують встановлені обставини та не підтверджують допущення судами першої та апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права, які можуть призвести до скасування прийнятих попередніми інстанціями судових рішень, просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення без змін.
Рух касаційної скарги
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 05 грудня 2023 року (судді: Загороднюк А.Г., Соколов В.М., Єресько Л.О.) визнано поважними причини пропуску Державною аудиторською службою України строку на касаційне оскарження рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 23 травня 2023 року та постанови Сьомого апеляційного адміністративного суду від 10 жовтня 2023 року та поновлено цей строк; відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Державної аудиторської служби України на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 23 травня 2023 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 10 жовтня 2023 року у справі №120/9618/22 за позовом Служби автомобільних доріг у Вінницькій області до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Спільне Українсько-німецьке підприємство "Автостарада" про визнання протиправним та скасування висновку.
Ухвалою Верховного Суду (суддя: Загороднюк А.Г.) від 23 травня 2024 року призначено справу до розгляду в судовому засіданні на 30 травня 2024 року о 10 годині 30 хвилин.
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 27 травня 2024 року (судді: Загороднюк А.Г., Соколов В.М., Єресько Л.О.) забезпечено участь представника товариства з обмеженою відповідальністю "Спільне Українсько-німецьке підприємство "Автостарада" - адвоката Мартинюка Назара Романовича у касаційному розгляді справи №120/9618/22, засідання у якій призначено на 30 травня 2024 року о 10 годині 30 хвилин, в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою власних технічних засобів.
Протокольною ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 30 травня 2024 року (судді: Загороднюк А.Г., Соколов В.М., Єресько Л.О.) для належного оформлення повноважень представника відповідача оголошено перерву у судовому засідання до 20 червня 2024 року о 10 години 30 хвилин.
20 червня 2024 року на адресу суду касаційної інстанції від Служби автомобільних доріг у Вінницькій області надійшло клопотання про розгляд касаційної скарги без участі представника позивача.
Протокольною ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 20 червня 2024 року (судді: Загороднюк А.Г., Соколов В.М., Єресько Л.О.) для повторного виклику в судове засідання позивача оголошено перерву у судовому засіданні до 27 червня 2024 року о 10 години 30 хвилин.
26 червня 2024 на адресу суду касаційної інстанції від Служби автомобільних доріг у Вінницькій області надійшло клопотання про розгляд касаційної скарги без участі представника позивача у зв`язку з відсутністю можливості залучення законного представника з наявними повноваженнями відповідно до чинного законодавства.
27 червня 2024 року у судовому засіданні Верховним Судом оголошено вступну та резолютивну частини постанови.
ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХНЬОГО ЗАСТОСУВАННЯ
Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до частини першої статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні") здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.
За приписами статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон України "Про публічні закупівлі", в редакції на час виникнення спірних правовідносин).
Згідно з частиною першою статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина шоста статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі").
У частині десятій статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (частина дев`ятнадцята статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі").
Згідно з пунктом 1 частини першої статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю.
Відповідно до частини першої, другої статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Згідно з абзацом першим частини третьої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Пунктом 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).
Предметом оскарження у цій справі є висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-05-003352-b від 07 листопада 2022 року.
Приймаючи оскаржуваний висновок відповідач за результатами проведеного моніторингу ствердив про порушення замовником Службою автомобільних доріг у Вінницькій області вимог абзаців другого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" у зв`язку з невідхиленням тендерних пропозицій учасників товариства з обмеженою відповідальністю "Спільне Українсько-німецьке підприємство "Автострада" та товариства з обмеженою відповідальністю "Ростдорстрой" як таких, що не відповідали кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 та вимогам, установленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону.
Суди першої та апеляційної інстанцій, констатуючи протиправність оскаржуваного висновку, погодилися з доводами позивача про його необґрунтованість в частині всіх виявлених органом державного фінансового контролю порушень.
Скаржник наполягає на помилковості висновків судів попередніх інстанцій щодо відсутності в діях Служби автомобільних доріг у Вінницькій області як замовника процедури закупівлі зазначених порушень Закону України "Про публічні закупівлі".
Перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права, Верховний Суд дійшов таких висновків.
Щодо доводів про невідповідність товариства з обмеженою відповідальністю "Спільне Українсько-німецьке підприємство "Автострада" вимогам пункту 5 розділу II тендерної документації.
Вимогами Додатку 1.1 тендерної документації встановлено, що учасник процедури закупівлі в складі тендерної пропозиції повинен подати довідку щодо наявності техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо).
Пунктом 5 розділу II тендерної документації встановлено перелік та кількість техніки та обладнання, необхідні для виконання робіт/надання послуг, зокрема, крани на автомобільному ходу у кількості 4 одиниці.
Крім цього, вимогами Додатку 1.1 тендерної документації передбачено надання додатково у складі тендерної пропозиції, на підтвердження кваліфікаційного критерію "наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій", учасником процедури закупівлі чинного дозволу або декларації, виданих Держпраці (чи його територіальний органом), що надає право експлуатувати вантажопідіймальний (1) кран (и), який (і) зазначений (і) у тендерній пропозиції.