ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 червня 2024 року
м. Київ
справа №160/9555/23
адміністративне провадження № К/990/39800/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Білак М.В.,
суддів: Губської О.А., Мацедонської В.Е.,
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційною скаргою Східного офісу Держаудитслужби
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24 липня 2023 року (головуючий суддя - Врона О.В.)
та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 24 жовтня 2023 року (головуючий суддя - Чепурнова Д.В., судді: Сафронова С.В., Шальєва В.А.)
у справі № 160/9555/23
за позовом Управління з питань благоустрою та житлової політики виконкому Центрально-Міської районної у місті ради
до Східного офісу Держаудитслужби
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - фізична особа-підприємець ОСОБА_1
про визнання протиправним та скасування висновку
I. РУХ СПРАВИ
1. Управління з питань благоустрою та житлової політики виконкому Центрально-Міської районної у місті ради (далі - Управління, позивач, Замовник) звернулось до суду із позовом, в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 25 квітня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-03-21-006238-а (далі - Висновок, Спірний висновок).
2. В обґрунтування позовних вимог зазначив про те, що порушення, викладені Держаудитслужбою у Висновку є необґрунтованими, протиправними і суперечать вимогам чинного законодавства. На думку позивача, відповідачем не обґрунтовано належними документами і нормативними актами наявність порушень, зазначених у Висновку.
3. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24 липня 2023 року, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 24 жовтня 2023 року, позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано висновок Східного офісу Держаудитслужби від 25 квітня 2023 року "Про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-03-21-006238-а" в частині зобов`язання вжити заходи щодо усунення виявлених порушень, шляхом розірвання договору від 06 квітня 2003 року №17, зокрема, шляхом укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
У задоволенні решти позовних вимог було відмовлено.
4. Не погоджуючись із рішенням судів попередніх інстанцій, Держаудитслужба звернулась із касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просила скасувати оскаржувані судові рішення в частині задоволення позовних вимог та ухвалити в цій частині нове судове рішення про відмову.
5. Ухвалою Верховного Суду від 15 лютого 2024 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
6. Управління на офіційному порталі оприлюднення інформації про публічні закупівлі України Prozorro опубліковано оголошення №UА-2023-03-21-006238-а-с про проведення відкритих торгів щодо послуг з ліквідації несанкціонованих сміттєзвалищ на території Центрально-Міського району ДК 021:2015:90510000-5: Утилізація/видалення сміття та поводження зі сміттям.
7. 06 квітня 2023 року за результатом проведеної процедури закупівлі з її переможцем - фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 був укладений договір №17, предметом якого є надання послуг з ліквідації несанкціонованих сміттєзвалищ на території Центрально-Міського району.
8. На підставі наказу Східного офісу Держаудитслужби від 05 квітня 2023 року №77 відповідачем здійснено моніторинг процедури закупівлі UА-2023-03-21-006238-а, за результатами якого Управлінням Східного офісу Держаудитслужби складено висновок, затверджений 25 квітня 2023 року.
9. Під час моніторингу встановлено, що всупереч пункту 1 частини першої статті 31 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон № 922-VIII), підпункту 2 пункту 3 розділу 5, пунктів 1 та 2 Додатку 3, додатку 4 тендерної документації, підпункту 2 пункту 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (далі - Особливості) Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника (ФОП ОСОБА_1 ), яка не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII, та уклав із ним договір.
10. Вказаний учасник порушив вимоги пунктів 1, 2 розділу І Додатку № 3 та Додатку № 4 тендерної документації, оскільки у складі тендерної пропозиції не надав свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу окремим документом, дозволи на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) автомобільного крану і довідки щодо відсутності підстави для відмови учаснику процедури закупівлі.
11. Враховуючи встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5, 10 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон № 2939-XII), статті 8 Закону № 922-VIII, Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства шляхом розірвання договору від 06 квітня 2023 року № 17, зокрема, шляхом укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
12. Не погоджуючись із таким Висновком, замовник звернувся до суду.
III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
13. Суд першої інстанції, частково задовольняючи позовні вимоги дійшов висновку про порушення, встановлені під час спірного моніторингу процедури закупівлі, оскільки свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу окремим документом не надано, як і дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) автомобільного крану та довідки у довільній формі щодо відсутності підстави для відмови учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах.
14. При цьому вказали, що наведені відповідачем у спірному висновку обставини не можуть бути підставою для припинення укладеного за результатами проведеної процедури публічних закупівель та виконуваного в подальшому договору за відсутності інших реальних порушень, що унеможливлювали би виконання договірних зобов`язань. Такий захід реагування у вигляді розірвання укладеного договору є виключним заходом, обрання якого можливе у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.
15. Спірний висновок не відповідає критерію пропорційності, оскільки вимога припинення зобов`язання за договором може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.
16. Суд апеляційної інстанції, залишаючи без змін рішення суду першої інстанції, акцентував увагу на тому, що норми Закону № 922-VIII не передбачають процедури усунення виявлених порушень, процедури закупівлі після визнання переможця, процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю.
17. Оскільки у спірному випадку Державна аудиторська служба не скористалась своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками (до 29 березня 2023 року) та до визначення переможця (30 березня 2023 року) і до укладення договору (06 квітня 2023 року), що унеможливило своєчасне реагування учасника на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі, то не може бути визнаним правомірним висновок відповідача щодо розірвання договору, наданий не до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а вже після оголошення переможця та укладання договору з переможцем закупівлі.
18. Суд апеляційної інстанції керувався правовими позиціями, викладеними Верховним Судом у постановах від 21 січня 2021 року у справі № 120/1297/20-а та від 30 листопада 2021 року у справі № 160/8403/19.
V. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
19. Касаційне провадження у цій справі відкрито на підстав пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України.
20. Відповідач у касаційній скарзі зазначає, що судом апеляційної інстанції в оскаржуваному рішенні застосовано норми права без урахування висновків щодо цих норм у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 02 листопада 2022 року у справі № 120/14951/21-а, від 31 січня 2023 року у справі № 260/2993/21 та від 02 березня 2023 року у справах № 640/26603/21 та № 160/4436/21.
21. Зокрема, судом апеляційної інстанції при ухваленні судового рішення невірно застосовано пункт 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, підпункт 2 пункту 41 Особливостей (в редакції від 25 лютого 2023 року).
22. Наголошує на тому, що кваліфікаційні критерії є складовою тендерної документації відкритих торгів, тобто невідповідність кваліфікаційного критерію як складової частини тендерної документації, є одночасно і невідповідністю тендерної документації замовника в цілому. У разі недотримання вимог Закону 922-VIII, відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не був би укладений.
23. Позивач подав відзив на касаційну скаргу, в якому просив відмовити у її задоволенні. Зазначив, що у даному випадку відсутня співмірність між виявленим порушенням та засобами його усунення, визначеними висновком. Усунення виявлених підчас проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору, матиме негативні наслідки для його репутації, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.
24. Також позивач наголосив, що виявлені порушення були зафіксовані у висновку від 26 квітня 2023 року, а договір укладено 06 квітня 2023 року. Усі платежі за договором вчинені своєчасно, як і надання послуг - у строк, що передбачений цим договором. Оскільки правомірність висновку так і не знайшла свого відображення у рішеннях судів попередніх інстанцій, а тому підстав для розірвання договору не було, він був повністю виконаний і закритий, про що на сайті Prozorro у загальному доступі міститься відповідна інформація у вигляді звіту.
VI. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
25. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити таке.
26. Спірні правовідносини склалися щодо оскарження висновку Східного офісу Держаудитслужби від 25 квітня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-03-21-006238-а (утилізація/видалення сміття та поводження зі сміттям).
27. Під час проведення моніторингу Держаудитслужбою встановлено порушення Замовником статті 22, пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII та підпункту 2 пункту 41 Особливостей.
28. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон № 922-VIII.
29. Частинами першою, другою статті 16 Закону № 922-VIII визначено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
30. Абзацом 1 частини третьої статті 22 Закону № 922-VІІ передбачено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
31. Верховний Суд наголошує, що замовник встановлює відповідні кваліфікаційні критерії у тендерній документації, в першу чергу задля визначення переможця торгів по його відповідності таким критеріям.
32. У пункті 1 розділу І Додатку №3 до тендерної документації позивач визначив, що на підтвердження кваліфікаційного критерію щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі, учасник в складі своєї пропозиції надає довідку, до якої включаються механізми та обладнання, які будуть застосовані при наданні послуг (визначений вид обов`язкових транспортних засобів, механізмів, а також самостійне визначення додаткових необхідних транспортних засобів та їх кількість).
33. У разі залучення транспортних засобів, механізмів та обладнання на правах користування (орендоване, суборендоване, лізинг, субпідряд, надання послуг, інше) надати для транспортних засобів, що плануються залучатись - копії договорів оренди/лізингу/суборенди, надання послуг або інших документів, що підтверджують право користування Учасника на кожну одиницю на строк надання послуг та для автомобілів, які підлягають реєстрації транспортних засобів копії технічних паспортів/технічних талонів/свідоцтва про реєстрацію.
34. Судами попередніх інстанцій встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасника закупівлі фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 завантажені договори на оренду вантажного спеціалізованого автомобіля МАЗ від 04 листопада 2022 року №04/22-Т і на оренду спеціалізованого автомобільного автокрану від 04 листопада 2022 року №05/22-Т. Разом з договорами оренди на такі транспортні засоби були надані акти приймання-передачі, в пункті 4 яких зазначено про свідоцтва щодо реєстрації на кожну машину, однак копії таких свідоцтв надані не були.
35. Згідно з частиною третьою статті 16 Закону№ 922-VIII якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.
36. Враховуючи залучення учасником закупівлі потужностей інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців, у нього виникло зобов`язання документально підтвердити наявність у субпідрядників необхідного обладнання, тобто відповідність встановленому кваліфікаційному критерію.
37. Верховний Суд наголошує, що посилання на свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, проте його ненадання окремим документом, свідчить про невідповідність тендерної пропозиції вимогам тендерної документації.
38. У пункті 2 Додатку №3 до тендерної документації замовником було встановлено такий кваліфікаційний критерій як наявність в учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Зазначається обов`язково наявність працівників (робітників) не менше 3 осіб та водіїв не менше 3 осіб. Для водіїв необхідно надати копію дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, а саме автомобільного крану.
39. Додатком 4 до тендерної документації визначено, що учасник повинен надати довідку у довільній формі щодо відсутності підстави для відмови учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах, встановленої в абзаці 14 пункту 44 Особливостей.
40. Проте учасником закупівлі фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 на виконання вказаних вимог тендерної документації не було надано належних підтверджуючих даних, а саме дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) автомобільного крану, довідки про відсутність підстав для відмови учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах.