ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 червня 2024 року
м. Київ
справа №640/3510/21
адміністративне провадження № К/990/18771/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду (далі - Суд):
судді-доповідача - Радишевської О.Р.,
суддів - Єресько Л.О., Соколова В.М.
розглянув як суд касаційної інстанції в порядку письмового провадження адміністративну справу № 640/3510/21
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Емпекс" до Антимонопольного комітету України, за участю третіх осіб, які не заявляють самостійні вимоги на предмет спору, - Комунального підприємства "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Деснянського району м. Києва", Товариства з обмеженою відповідальністю "Нано Фреш" про визнання протиправним і скасування рішення, зобов`язання вчинити дії, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30.11.2022, ухвалене у складі головуючого судді Келеберди В.І., та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 20.04.2023, ухвалену у складі судді-доповідача Лічевецького І.О., суддів Оксененка О.М. і Мельничука В.П.,
УСТАНОВИВ:
І. Суть спору
1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Емпекс" (далі - позивач, ТОВ "Емпекс") звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач, АМК), за участю третіх осіб, які не заявляють самостійні вимоги на предмет спору, - Комунального підприємства "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Деснянського району м. Києва" (далі - КП "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Деснянського району м. Києва"), Товариства з обмеженою відповідальністю "Нано Фреш" (далі - ТОВ "Нано Фреш") - з вимогами:
- визнати протиправним і скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 05.01.2021 №103-р/пк-пз, яким ТОВ "Емпекс" відмовлено у задоволенні скарги від 18.12.2020 №UA-2020-10-28-003089-с.с5;
- зобов`язати відповідача розглянути скаргу ТОВ "Емпекс" від 18.12.2020 з урахуванням правової позиції суду.
2. На обґрунтування позову позивач зазначив, що КП "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Деснянського району м. Києва" оголосило про процедуру закупівлі (відкриті торги) за ДК 021:2015:90920000-2 - "Послуги із санітарно-гігієнічної обробки приміщень", участь у яких, крім ТОВ "Емпекс", брало ТОВ "Нано Фреш", яке, зрештою, було визнано переможцем.
3. За доводами позивача, для участі у публічній закупівлі необхідно, щоб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань містилися відомості про кінцевого бенефіціарного власника суб`єкта господарювання - учасника закупівлі. Водночас указані відомості щодо ТОВ "Нано Фреш" у вказаному Реєстрі відсутні, що, відповідно до статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", є підставою для відхилення тендерної пропозиції.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
4. КП "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Деснянського району м. Києва" здійснювалася закупівля за предметом ДК:021:2015:90920000-2 - "Послуги із санітарно-гігієнічної обробки приміщень (Послуги з дератизації, дезінсекції у підвальних приміщеннях, техпідпіллях та сміттєзбірниках житлових будинків Деснянського району м. Києва, що перебувають на праві господарського відання у Замовника)" у формі відкритих торгів.
5. Розкриття пропозицій відбулося 07.12.2020.
6. За результатами розгляду тендерних пропозицій замовник оголосив про намір укласти договір із ТОВ "Нано Фреш", як із учасником, що запропонував найнижчу ціну. Повідомлення про намір укласти договір з ТОВ "Нано Фреш" оприлюднено 10.12.2020.
7. 18 грудня 2020 року ТОВ "Емпекс" подало до Антимонопольного комітету України скаргу № UA-2020-10-28-003089-с.с5, у якій зазначало, що у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань відсутня інформація про кінцевого бенефіціарного власника ТОВ "Нано Фреш", а тому замовник, у силу приписів статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", зобов`язаний був прийняти рішення про відмову цьому учаснику в участі у процедурі закупівлі та відхилити його тендерну пропозицію.
8. Виходячи з наведеного, позивач просив встановити порушення процедури закупівлі та зобов`язати КП "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Деснянського району м. Києва" скасувати рішення про визнання про визнанням ТОВ "Нано Фреш" переможцем та про намір укласти договір.
9. Рішенням АМК від 05.01.2021 №103-р/пк-пз у задоволення скарги відмовлено.
10. Таке рішення вмотивовано тим, що положення пункту 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань" щодо необхідності зазначення відомостей про кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи поширюється на юридичних осіб, засновниками яких є юридичні особи. Водночас засновником ТОВ "Нано Фреш" є фізична особа - ОСОБА_1 .
11. Не погоджуючись з таким рішенням, позивач звернувся до суду.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
12. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 30.11.2022, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 20.04.2023, позов задоволено: визнано протиправним і скасовано рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 05.01.2021 №103-р/пк-пз.
13. Задовольняючи позов, суди попередніх інстанцій виходили з того, що відсутність в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань інформації про кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи є підставою для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі.
14. Водночас Закон України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань" у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, не містить норм, які б встановлювали виключення для юридичних осіб, заснованих фізичними особами, в питанні необхідності зазначати інформацію про кінцевого бенефіціарного власника такої юридичної особи.
IV. Провадження в суді касаційної інстанції
15. 24 травня 2023 року до Суду від АМК надійшла касаційна скарга на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30.11.2022 і постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 20.04.2023.
16. За доводами відповідача, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, у спірних правовідносинах відсутній висновок щодо застосування пункту 9 частини першої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" та пункту 4 розділу X "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення".
17. Скаржник доводить, що відповідно до пункту 9 частини першої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" відсутність в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань інформації, передбаченої пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань" (про кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи), є підставою для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі.
18. Як зазначає скаржник, станом на момент виникнення спірних правовідносин абзац пункту 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань", який дозволяв не подавати інформацію про кінцевого бенефіціарного власника юридичним особам, засновниками яких є фізичні особи, був виключений. Відповідні зміни до вказаного Закону було внесено Законом України "Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення", що набрав чинності 28.04.2020.
19. Водночас із виключенням указаного абзацу пунктом 4 розділу X "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення" для юридичних осіб, зареєстрованих до 28.04.2020, установлено відстрочку для подання державному реєстратору інформації про кінцевого бенефіціарного власника, строк якої на час виникнення спірних правовідносин не закінчився.
20. Посилаючись на викладені особливості подання інформації про кінцевого бенефіціарного власника станом на момент виникнення спірних правовідносин, відповідач уважає, що відсутність в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань інформації про кінцевого бенефіціарного власника ТОВ "Нано Фреш" не могло бути підставою для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі.
21. Позивач та треті особи правом подати відзив на касаційну скаргу не скористалися.
22. Касаційна скарга надійшла до Суду 24.05.2023. За наслідками автоматизованого розподілу касаційну скаргу булу передано на розгляд колегії суддів у складі: судді-доповідача Шевцової Н.В., суддів ОСОБА_2., Мацедонської В. Е.
23. У зв`язку з обранням судді Шевцової Н. В. до Великої Палати Верховного Суду (рішення зборів суддів Верховного Суду в Касаційному адміністративному суді від 18.07.2023 №13) призначено повторний автоматизований розподіл справи № 640/3510/21.
24. За наслідками повторного автоматизованого розподілу справу було передано на розгляд колегії суддів у складі: судді-доповідача ОСОБА_2., суддів Смоковича М.І., Мацедонської В.Е.
25. У зв`язку з ухваленням Вищою радою правосуддя рішення від 10.08.2023 № 815/0/15-23 "Про звільнення ОСОБА_2 з посади судді Верховного Суду у зв`язку з поданням заяви про відставку" призначено повторний автоматизований розподіл справи №640/3510/21.
26. За наслідками повторного автоматизованого розподілу справу було передано на розгляд колегії суддів у складі: судді-доповідача Радишевської О.Р., суддів Єресько Л.О., Соколова В.М.
V. Джерела права та акти їхнього застосування
27. Спеціальним законом, що визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад є Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII).
28. Пунктом 9 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII установлено, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань" (крім нерезидентів).
29. Пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань" від 15.05.2003 № 755-IV (далі - Закон № 755-IV) у редакції, чинній до 28.04.2020, було встановлено, що в Єдиному державному реєстрі містяться такі відомості про юридичну особу, крім державних органів і органів місцевого самоврядування як юридичних осіб:
- інформація про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника (контролера) її засновника, якщо засновник - юридична особа (крім громадських формувань, адвокатських об`єднань, торгово-промислових палат, об`єднань співвласників багатоквартирних будинків, релігійних організацій, державних органів, органів місцевого самоврядування, їх асоціацій, державних та комунальних підприємств, установ, організацій): прізвище, ім`я, по батькові (за наявності), дата народження, країна громадянства, серія та номер паспорта громадянина України або паспортного документа іноземця, місце проживання, реєстраційний номер облікової картки платника податків (за наявності), дата народження, а також повне найменування та ідентифікаційний код (для резидента) засновника юридичної особи, в якому ця особа є кінцевим бенефіціарним власником (контролером). У разі відсутності в юридичної особи кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника (контролера) її засновника, якщо засновник - юридична особа, вноситься відмітка про причину його відсутності.
30. У разі якщо засновниками юридичної особи є виключно фізичні особи, які є бенефіціарними власниками (контролерами) юридичної особи, інформація про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи не подається.
31. 28 квітня 2020 року набрав чинності Закон України "Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення" від 06.12.2019 № 361-IX (далі - Закон № 361-IX), яким пункт 9 частини другої статті 9 Закону № 755-IV викладено у такій редакції " 9) інформація про кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника її засновника, якщо засновник - юридична особа (крім політичних партій, структурних утворень політичних партій, професійних спілок, їх об`єднань, організацій профспілок, передбачених статутом профспілок та їх об`єднань, творчих спілок, місцевих осередків творчих спілок, організацій роботодавців, їх об`єднань, адвокатських об`єднань, торгово-промислових палат, об`єднань співвласників багатоквартирних будинків, релігійних організацій, державних органів, органів місцевого самоврядування, їх асоціацій, державних та комунальних підприємств, установ, організацій): прізвище, ім`я, по батькові (за наявності), дата народження, країна громадянства, серія та номер паспорта громадянина України або паспортного документа іноземця, місце проживання, реєстраційний номер облікової картки платника податків (за наявності), а також повне найменування та ідентифікаційний код (для резидента) засновника юридичної особи, в якому ця особа є кінцевим бенефіціарним власником, характер та міра (рівень, ступінь, частка) бенефіціарного володіння (вигоди, інтересу, впливу). У разі відсутності в юридичної особи кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника її засновника, якщо засновник - юридична особа, вноситься обґрунтована причина його відсутності".