ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 червня 2024 року
м. Київ
справа № 755/6464/21
провадження № 51-5424км23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду
у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
захисника ОСОБА_6,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12021100040000199, за обвинуваченням
ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ), раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289 Кримінального кодексу України (далі-КК),
за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 на ухвалу Київського апеляційного суду від 13 червня 2023 року.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 02 грудня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК, призначено покарання у виді 9 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Указаним вироком залишено без розгляду цивільний позов потерпілого ОСОБА_8, вирішено питання про витрати у провадженні, долю речових доказів.
Відповідно до вироку 22 січня 2021 року, приблизно о 04:15 ОСОБА_7, перебуваючи по АДРЕСА_2, за допомогою автомобільної свічки розбив заднє ліве скло, проник в середину припаркованого автомобіля марки "Lexus" моделі "GS 350", д.н.з. НОМЕР_1, запустив у дію двигун автомобіля та почав рух у бік виїзду з двору будинку незаконно заволодівши транспортним засобом вартістю 781 560 грн, що у 250 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Після цього, маючи змогу розпоряджатись викраденим автомобілем марки "Lexus" моделі "GS 350", сірого кольору 2014 року випуску, д.н.з. НОМЕР_1, на власний розсуд, ОСОБА_7, з місця вчинення злочину втік.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 13 червня 2023 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишено без задоволення, а вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 02 грудня 2022 року щодо ОСОБА_7 - без змін.
Вимоги, викладені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
Не погоджуючись із судовими рішеннями щодо ОСОБА_7, захисник звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій ставить вимогу про скасування ухвали Київського апеляційного суду від 13 червня 2023 року та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
Вказує, що в судовому засіданні апеляційної інстанції захистом було заявлено клопотання про бажання та право обвинуваченого брати участь в судових засіданнях, однак апеляційним судом було проігноровано вказанеклопотання захисту, внаслідок чого порушені права обвинуваченого особисто брати участь в судових засіданнях.
Крім того, вказує, що суд апеляційної інстанції апеляційну скаргу розглянув формально, не навів вичерпних доводів щодо необґрунтованості апеляційної скарги.
Звертає увагу, що в апеляційні скарзі було зазначено захистом, що під час розгляду будуть подані відповідні клопотання, однак суд не надав можливості подати будь яких клопотань, крім клопотання, поданого у порядку ст. 404 КПК про повторне дослідження обставин у зв`язку з тим, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю та з порушеннями, а також встановлення обставин, які не були встановлені судом.
Вказує, що суд в дебатах перебивав захисника, вимагав скоротити доповідь бо було оголошено повітряну тривогу.
Вважає оскаржену ухвалу такою, що не відповідає приписам статей 370, 419 КПК, адже апеляційний суд не надав обґрунтованих відповідей на доводи сторони захисту і не усунув тих порушень КПК та КК, на які вона звертала увагу суду.
Так, перед апеляційним судом було порушено питання про безпідставну відмову в повторному огляді відеофайлів відеореєстратора; у проведенні слідчого експерименту для встановлення обставин справи, які мають істотне значення та не можуть бути перевірені іншим шляхом; про дослідження автомобіля за його місцезнаходженням як такого, що був знаряддям злочину та містить сліди злочину та злочинця; про виклик до суду експертів з приводу проведених експертиз речей, що не є речовими доказами згідно постанови слідчого; у визнанні виконаних експертиз неналежними доказами у зв`язку з проведенням експертиз з речами, що не визнані слідчим речовими доказами; у відтворенні подій кримінального правопорушення на карті м. Києва у зв`язку з розбіжностями у показах свідків; у повторному виклику свідків обвинувачення у зв`язку з протилежними показами інших свідків, даних відеофайлів відеореєстратора, даних, отриманих при застосуванні службового собаки; у повторному виклику до суду потерпілого у зв`язку з питаннями стосовновиявлених в автомобілі слідів крові, стану транспортного засобу, проведених регламентних робіт; у проведенні судової експертизи слідів крові з важеля коробки передач, виявлених та взятих експертами в викраденому автомобілі під час огляду місці події; у проведенні комплексної експертизи на предмет установлення приналежності зразків тканин одягу, виявлених та вилучених експертами під час огляду автомобіля, встановления наявності в змивах з рук та перчаток обвинуваченого фарфорових частиць свічки запалення, за допомогою якої обвинувачений начеб то розбив скло автомобіля та виявлених експертами під час огляду автомобіля. При цьому, судом першої інстанції захисника було обмежено часом у подачі клопотань та можливості їх належним чином обґрунтувати.
Звертає увагу, що сторона обвинувачення не заявляла клопотання про допит свідка ОСОБА_9 і його допит було здійснено судом за власної ініціативи, натомість свідка ОСОБА_10 суд з власної ініціативи вирішив не допитувати.
Крім того, захисник в доводах апеляційної скарги зазначав, що поза увагою місцевого суду залишились листи сервісних центрів про відсутність регламентних робіт у викраденому автомобілі; договір купівлі-продажу автомобіля, яким підтверджується його вартість; зразки крові виявлені при огляді в салоні автомобіля, що був викрадений; зразки частиць тканин виявлених експертами при огляді автомобіля; фарфорові зразки частиць свічки запалення; рапорт поліцейських про затримання ОСОБА_7, де містяться данні про час, місце, фактичні обставини затримання, важливі деталі одягу затриманого, які протирічать показам свідків про місце затримання обвинуваченого, зображенням злочинця на відеофайлах відеореєстратора та зовнішності та одягу обвинуваченого; інструкція до відеореєстратора, яка доказує втручання сторонніх осіб у його роботу. Натомість апеляційний суд не виправив порушень місцевого суду щодо оцінки доказів за правилами ст. 94 КПК.
Так, за відсутності відомостей про проведення регламентних, періодичних, технічних оглядів та регламентних робіт, вважає необґрунтованим встановлення вартості транспортного засобу на підставі висновку експерта, а не договору купівлі-продажу.
Зауважує, що суд апеляційної інстанції безпідставно не зважив на доводи скарги про упередженість місцевого суду, про недоведеність винуватості ОСОБА_7 поза розумним сумнівом, про відібрання змивів для проведення експертизи із застосуванням тортур, про затримання ОСОБА_7 у порядку ст. 208 КПК за відсутності для цього підстав та про підміну протоколу огляду місця події, про порушення права ОСОБА_7 на захист унаслідок того, що не було викликано захисника за його вимогою, а надано захисника з центру безоплатної правової допомоги.
Також вважає, що апеляційний суд не дав належної оцінки доводам про несанкціонований доступ працівників патрульної поліції до викраденого автомобіля з метою залишення слідів затриманої особи.
Стверджує про застосування тортур під час відібрання змивів для проведення експертизи та в ході проведення огляду місця події, які, на його переконання, є підставою для визнання недопустимими доказами висновків експертів СЕ 19/111-21/8376-БД від 22 березня 2021 року, СЕ 19/111-21/8954-БД від 23 березня 2021 року, СЕ 19/111-21/8366-БД від 25 березня 2021 року, СЕ 19/111-21/14600-БД від 08 квітня 2021 року, однак апеляційний суд не звернув уваги на це та не виправив помилки місцевого суду.
Вказує, що не було проведено експертизу на предмет належності слідів крові з нижньої частини важеля коробки передач засудженому ОСОБА_7 ; наявності на руках та рукавичках слідів фарфорових уламків свічки та крові; відповідності мікрочастинок взятих експертами з передніх сидінь автомобіля зразкам тканин одягу обвинуваченого. На переконання захисника проведення цих експертиз сприяло би встановленню істини у справі, однак суд безпідставно відмовив стороні захисту у задоволені клопотань про проведення експертиз.
Звертає увагу, що ОСОБА_7 затримано о 4.50 ранку, тоді як застосування службового собаки на місці вчинення злочинурозпочалося о 5.40 ранку. Отже о 4.50 ранку злочинця, який викрав автомобіль, не було затримано, інакше немає необхідності в застосуванні службового собаки через 50 хвилин після затримання ОСОБА_7 . Це свідчить, на переконання захисника, що справжній злочинець втік від переслідування поліцейських, а ОСОБА_7 було призначено поліцейськими та слідчими на роль злочинця.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні суду касаційної інстанції захисник підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити.
Прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги, поданої захисником, навів відповідні мотиви своєї незгоди із доводами сторони захисту.
Інших учасників судового провадження було повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися, клопотань про особисту участь або відкладення судового засідання від них не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів виходить із наступного.
Згідно зі ст. 370 КПК судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення, тобто законним, обґрунтованим і вмотивованим.
У статті 419 КПК визначено, що в ухвалі апеляційного суду мають бути наведені належні й достатні мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, та положення закону, якими він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого (ст. 438 КПК).
Районний суд, розглянувши кримінальне провадження в межах висунутого обвинувачення, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази в їх сукупності, дійшов висновків про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.
Ухваливши обвинувальний вирок стосовно ОСОБА_7 та визнавши його винуватим за ч. 3 ст. 289 КК у незаконному заволодінні транспортним засобом, вартість якого у двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, місцевий суд безпосередньо дослідив показання потерпілого ОСОБА_8, свідків ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_9, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, а також письмові докази: протокол огляду місця події від 22 січня 2021 року; акт про застосування службового собаки від 22 січня 2021 року; протокол особистого обшуку особи від 22 січня 2021 року; протокол затримання ОСОБА_7 ; протокол перегляду відеозапису з відео реєстратора від 22 січня 2021 року; інформаційно-аналітичний матеріал із зазначенням часу руху автомобіля Lexus GS350 д.н.з НОМЕР_1 у період часу з 21 січня 2021 року; висновки експерта від 01 березня 2021 року № СЕ-19/111-21/3509-АВ, від 22 березня 2021 року № СЕ-19/111-21/8376-БД, від 23 березня 2021 року № СЕ-19/111-21/8954-БД, від 08 квітня 2021 року № СЕ-19/111-21/14600-БД, а також документи щодо вартості автомобіля, долучені стороною захисту, рапорт від 22 січня 2021 року, протокол прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 22 січня 2021 року та інші, речові докази.
Висновок експерта від 25 березня 2021 року № СЕ-19/111-21/8366-БД суд визнав таким, що не доводить та не спростовує винуватість ОСОБА_7, а тому критично поставився до вказаного висновку. Крім того, протокол обшуку від 22 січня 2021 року, проведеного за адресою: АДРЕСА_1, було визнано недопустимим доказом, оскільки обшук було проведено без ухвали слідчого судді, а у задоволенні направленого до слідчого судді Дніпровського районного суду м. Києва клопотання про проведення обшуку слідчим суддею відмовлено.
Не погоджуючись із вироком місцевого суду захисник подав апеляційну скаргу, у якій заперечував правильність висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його було засуджено, зазначав, що вирок вирішальною мірою ґрунтується на недопустимих доказах. При цьому, захист обґрунтовував свою позицію доводами, які в переважній більшості повторені захисником в касаційній скарзі.
Апеляційний суд перевірив висновки суду першої інстанції в частині доведеності винуватості засудженого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК, та визнав їх правильними і належним чином умотивованими, дав належну оцінку доводам сторони захисту, навів ґрунтовні мотиви їх відхилення, опираючись, зокрема, на докази, зміст яких детально викладено у рішенні.
Доводи у касаційних скаргах не спростовують висновки суду апеляційної інстанції, наведені ним в ухвалі на обґрунтування підстав з яких твердження сторони захисту визнані неспроможними.
Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій у частині доведеності винуватості засудженого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, а доводи касаційної скарги уважає необґрунтованими.
Місцевий суд розглянув кримінальне провадження в межах, визначених ч. 1 ст. 337 КПК, відповідно до обвинувального акта, а апеляційний суд переглянув його в межах апеляційної скарги захисника відповідно до приписів ст. 404 КПК і в порядку, передбаченому ст. 405 цього Кодексу.
При цьому, матеріали кримінального провадження свідчать, що суд першої інстанції ретельно перевіряв доводи сторони захисту, аналогічні тим, що були викладені захисником в апеляційній скарзі. Зазначені в судових рішеннях мотиви стосовно визнання цих доводів безпідставними, колегія суддів уважає обґрунтованими й такими, що відповідають дослідженим у судовому засіданні доказам.
Верховний Суд відхиляє посилання захисника на неправильну оцінку судами попередніх інстанцій підстав до затримання ОСОБА_7 у порядку ст. 208 КПК та погоджується з їх висновками про відсутність порушень під час затримання особи.
З протоколу затримання особи від 22 січня 2021 року, складеного в порядку ст. 208 КПК, вбачається, що ОСОБА_7 було затримано з підстави, визначеної у п. 2 ч. 2 ст. 208 КПК, де вказано, що без ухвали слідчого судді затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі, може уповноважена особа якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин.
Затримання в цьому провадженні ОСОБА_7 саме уповноваженою особою сторона захисту під сумнів не ставить.
Стосовно обґрунтованості застосування приписів п. 2 ч. 2 ст. 208 КПК суди правильно виходили із оцінки сукупності досліджених доказів, як кожного окремо, так і у їх взаємозв`язку, де небезпідставно взяли до уваги показання свідків ОСОБА_12, ОСОБА_9, ОСОБА_14, що близько 04 години 22 січня 2021 року під час чергування, отримали інформацію, що інший екіпаж поліції переслідує автомобіль, який порушував Правила дорожнього руху, а в подальшому скоїв дорожньо-транспортну пригоду та втікає, що водій автомобіля побіг по замерзлій кризі р. Дніпро в напрямку Труханова острова. Вказані свідки перебували в межах території Русанівської, Дніпровської набережної, Русанівські сади, станція метро Лівобережна. Відпрацювавши квадрат, ОСОБА_12 та ОСОБА_14 підійшли під міст Метро, де на відстані приблизно 300 м побачили ОСОБА_7, який намагався перейти по кризі на інший берег р. Дніпра. ОСОБА_9 сів на службовий автомобіль та переїхав на інший бік Дніпра. У полі зору ОСОБА_12 на річці інших людей не було. Він разом з ОСОБА_14 почали переслідувати по кризі ОСОБА_7, про що передавали інформацію іншим співробітникам. Останній рухався по кризі у швидкому темпі. Вони на віддаленій відстані переслідували ОСОБА_7, який постійно знаходився в полі їх зору, так як видимість була доброю, інших людей на кризі не було. Наблизившись до ОСОБА_7, побачили, що він одягнутий в одяг темного кольору, можливо, тактичні штани. Коли відстань до ОСОБА_7 почала скорочуватись, останній почав бігти, проте на правому березі між мостом Метро та мостом Патона був затриманий ОСОБА_14 з інспектором поліції іншого екіпажу.
Також свідок ОСОБА_13 показав, що він з напарником ОСОБА_17 під час нічного чергування у січні 2021 року в районі Дарницької площі в м. Києві побачили автомобіль "Lexus" моделі "GS 350", д.н.з. НОМЕР_1, який рухався в зустрічному напрямку та порушував Правила дорожнього руху. Вони, на службовому автомобілі, подали звуковий сигнал зупинки, однак водій не зупинявся та продовжив рух з Дарницької площі по проспекту Соборності в напрямку пр. Гагаріна до моста Патону. Через 30 секунд від початку переслідування автомобіль "Lexus" наїхав на бордюрний камінь, від чого в подальшому автомобіль понесло і відбулась дорожньо-транспортна пригода. Від зіткнення автомобіль зупинився. Водій залишив даний автомобіль та побіг до річки Дніпро. Це був чоловік приблизно 180-185 см зросту, одягнутий в чорну куртку середньої довжини та шапку. Бачив, що порушник пробігав перед автомобілем "Lexus", фари якого були увімкненні. Вийшовши з автомобіля він з напарником побігли за водієм. Почали переслідувати дану особу по кризі р. Дніпро до острова ОСОБА_18 . В цей час на вулиці людей не було. Під час бігу особа була в полі зору, на Трухановому острові вже її не бачив та продовжили переслідування по слідам на снігу. Всю інформацію передавали по зв`язку, втратили особу на Трухановому острові та більше не бачили, передали орієнтування особи та прикмети. Повернувся до автомобіля після отримання інформації про затримання імовірної особи.
Закон не ставить перед поліцейським вимоги вже в момент затримання переконатися поза розумним сумнівом у тому, що особа, яку він підозрює у вчиненні злочину, насправді його вчинила. Для цього існують наступні стадії кримінального провадження, під час яких обґрунтованість підозри може бути підтверджена або спростована.
З огляду на ці обставини колегія суддів доходить висновку, що у поліцейських були достатні підстави для затримання ОСОБА_7 .
Апеляційний суд не залишив поза увагою доводи щодо застосування службового собаки, який був задіяний для відшукування можливих слідів і доказів кримінального правопорушення та обґрунтовано зазначив, що акт про застосування службового собаки не спростовує пред`явленого обвинувачення, при цьому не містить даних про те, що службовий собака був задіяний для підтвердження чи спростування відомостей, що ОСОБА_7 є тією особою, яка незаконно заволоділа автомобілем "Lexus".
Колегія судів апеляційного суду спростувала як необґрунтовані доводи апеляційної скарги захисника про те, що мало місце порушення права ОСОБА_7 на захист під час його затримання та особистого обшуку. Відкидаючи доводи сторони захисту суд виходив з того, що перебіг слідчої дії фіксувався технічними засобами фіксації. З відеозапису вбачається, що слідчим одразу повідомлено Центр правової допомоги про дану подію з вимогою з`явитись для здійснення захисту ОСОБА_7 . Крім того, на прохання ОСОБА_7, про його затримання одразу було повідомлено батька з указівкою залучити адвоката для захисту за договором. ОСОБА_7 забезпечено правовою допомогою, спочатку за участю захисника ОСОБА_19, якого призначив Регіональний центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги у м. Києві, а в подальшому, цього ж дня, ОСОБА_7 отримував правову допомогу від адвоката, з яким було укладено угоду.
Вважати такі висновки необґрунтованими або неправильними за доводами касаційної скарги колегія суддів не вбачає, оскільки вони підтверджуються матеріалами справи.
З урахуванням наведеного вище Верховний Суд не вбачає підстав визнавати затримання ОСОБА_7 незаконним, як і його особистий обшук.
Відповідно до ч. 3 ст. 208 КПК уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених ч. 7 ст. 223 і ст. 236 цього Кодексу.
Верховний Суд звертає увагу на те, що особистий обшук особи під час затримання, є складовою частиною затримання особи в порядку, передбаченому ст. 208 КПК (постанови від 29 жовтня 2020 року у справі № 748/780/18, від 15 червня 2021 року у справі № 204/6541/16-к, від 13 грудня 2021 року у справі № 754/2818/20).
Під час затримання підозрюваного у присутності понятих було проведено його особистий обшук, у ході якого у нього було виявлено й вилучено речі, вказані у протоколі.
У рішеннях Верховний Суд неодноразово зазначав, що законне затримання саме собою дає підстави для проведення особистого обшуку. Водночас необхідно взяти до уваги, що особистий обшук затриманої особи є необхідним, крім фіксації доказів правопорушення й убезпечення їх від впливу затриманого, також для забезпечення безпеки як осіб, що затримують, так й інших осіб, включаючи саму затриману особу.
Зміст протоколу затримання свідчить, що ОСОБА_7 було роз`яснено права підозрюваного, передбачені ч. 3 ст. 42 КПК, серед яких право на першу вимогу мати захисника і побачення з ним до першого допиту з дотриманням умов, що забезпечують конфіденційність спілкування, а також після першого допиту - мати такі побачення без обмеження їх кількості й тривалості; на участь захисника у проведенні допиту та інших процесуальних дій; на відмову від захисника в будь-який момент кримінального провадження; на отримання правової допомоги захисника за рахунок держави у випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, в тому числі у зв`язку з відсутністю коштів на її оплату, та що не менш важливо - право бути чітко і своєчасно повідомленим про свої права, передбачені КПК, а також отримати їх роз`яснення. Права підозрюваного прямо відображені в тексті протоколу. Про ознайомлення з правами свідчить підпис ОСОБА_7, який зазначив, що своє затримання уважає безпідставним, однак не заявляв про наявність будь-яких доповнень чи зауважень, про необхідність додаткового роз`яснення змісту прав, що дає підстави для висновку про належне, повне і зрозуміле роз`яснення прав підозрюваного.
Сторона захисту, заперечуючи законність затримання, водночас не стверджує про недотримання приписів статей 104-106, 223 КПК щодо складання відповідного протоколу.
Колегія суддів зауважує, що Суд послідовно визнає недопустимими показання, отримані від підозрюваної особи (під час слідчих дій, у випадку порушення її права зберігати мовчання і не свідчити проти себе або права бути представленим захисником), однак не вважає виправданим беззастережно поширювати це правило на речові докази (постанови Верховного Суду від 02 березня 2021 року у справі № 737/641/17, від 03 червня 2021 року у справі № 522/18414/19, від 17 січня 2023 року у справі № 648/1543/15-к). Підходи до оцінки допустимості показань і доказів, які хоча й можуть бути отримані примусово, але існують незалежно від волі особи, як, наприклад, документи, речові докази, біологічні зразки для проведення експертизи, суттєво відрізняються від оцінки показань особи.
Підозрюваний ОСОБА_7, ознайомившись із своїми правами, на підставі ст. 63 Конституції України від давання показань відмовився і з моменту затримання не свідчив проти себе під досудового розслідування та судового розгляду.
Відібрання біологічних зразків, за наявності добровільної згоди особи, відбувається в порядку ст. 241 КПК. За відсутності необхідності примусового втручання у приватне життя, приписи ст. 93, ч. 1 ст. 245 КПК дозволяють досягти мети такої процесуальної дії без здійснення судового контролю, а притаманні йому функції здійснює прокурор.
Отже проведення відібрання зразків на підставі відповідного процесуального рішення прокурора в цьому провадженні відповідає приписам КПК і вимогам ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Сам спосіб, застосований для відібрання змивів з рук та обличчя не можна вважати таким, що заподіює фізичний біль. Добровільність згоди підозрюваного щодо надання зразків та змивів з рук та обличчя підтверджується відеозаписом їх здійснення.
За відеозаписом перед початком обшуку та здійснення змивів експертами на підставі постанови прокурора про відібрання змивів для проведення експертизи від 22 січня 2021 до ОСОБА_7 було застосовано кайданки з метою належного проведення слідчих дій, відповідно до Закону України "Про Національну поліцію", яким передбачено що кайданки та інші засоби обмеження рухомості застосовуються, в тому числі, під час проведення процесуальних дій з особами у випадках, коли вони можуть створити реальну небезпеку оточуючим або собі (підпункт ґ п. 1 ч. 3 ст. 45 вказаного Закону).
Перевіряючи доводи сторони захисту про застосування тортур суд апеляційної інстанції обґрунтовано посилався на відеозапис слідчої дії, вказав, що експертами відібрано змиви з рук ОСОБА_7, для відібрання яких з лівої руки ОСОБА_7 працівником правоохоронного органу було знято кайданки, які в подальшому знову було одягнено на ОСОБА_7 . На запитання експерта щодо надання ОСОБА_7 дозволу на відібрання змиву з рани на його обличчі, останнім було надано згоду кивком голови, проте експертом було повторно запитано ОСОБА_7 про наявність згоди на відібрання змиву з рани на його обличчі, який відповів ствердно. Застосування до ОСОБА_7 тортур, про які зазначає захисник, вказане відео не містить. Крім того, відеозапис слідчої дії свідчить, що на повідомлення ОСОБА_7 про те, що кайданки йому тиснуть, працівник поліції здійснив дії для усунення тиску кайданок на руку затриманого.
За встановлених обставин цього провадження щодо переслідування та затримання ОСОБА_7, застосування кайданок до підозрюваного є обґрунтованим і не містить ознак тортур. Отже, колегія суддів касаційної інстанції погоджується з висновком апеляційного суду, який обґрунтовано відхилив посилання адвоката про застосування до ОСОБА_7 тортур під час під час відібрання змивів у останнього.
Колегія суддів враховує, що як встановив місцевий суд будь-яких доказів звернення сторони захисту зі скаргою на дії працівників правоохоронних органів під час затримання ОСОБА_7 (спричинення тортур) під час досудового розслідування, суду стороною захисту не надавалось.
Згідно з доктриною "плодів отруєного дерева" недопустимими є докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок суттєвого порушення прав та свобод людини. Ця доктрина передбачає заборону використання даних, отриманих на підставі або з використанням доказів, визнаних недопустимими. У кримінальному процесуальному законі вказана доктрина має своє правове втілення в положеннях ч. 1 ст. 87 КПК, згідно з якою недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. За відсутності таких обставин в цьому провадженні, відсутні підстави до застосування відповідної доктрини.
Отже, протоколи затримання та обшуку від 22 січня 2021 року не можуть бути визнані недопустимими доказами і, відповідно, відсутні підстави за правилом "плодів отруєного дерева" визнавати недопустимими інші докази, оскільки не було порушень норм КПК і докази здобуто не завдяки інформації, отриманій з істотним порушенням прав людини.