ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 червня 2024 року
м. Київ
справа № 160/9163/22
адміністративне провадження № К/990/25416/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Білак М.В.,
суддів: Губської О.А., Жука А.В.,
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційною скаргою Державної аудиторської служби України
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19 січня 2023 року (головуючий суддя - Ніколайчук С.В.)
та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 18 травня 2023 року (головуючий суддя - Сафронова С.В., судді: Мельник В.В., Чепурнов Д.В.)
у справі № 160/9163/22
за позовом Комунального підприємства "Міська інфраструктура" Дніпровської міської ради
до Державної аудиторської служби України
за участю Дніпропетровської обласної прокуратури
третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "АЛЬФА СФЕРА ОХОРОНА"
про визнання протиправним та скасування висновку
I. РУХ СПРАВИ
1. У липні 2022 року Комунальне підприємство "Міська інфраструктура" Дніпровської міської ради (далі - позивач, Підприємство, Замовник) звернулось до суду з позовом, у якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Держаудитслужби від 17 червня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2022-04-14-000678-b (далі - Висновок, спірний висновок).
2. В обґрунтування позовних вимог зазначило, що спірний висновок є необґрунтованим, не відповідає об`єктивній дійсності, фактичним обставинам та вимогам нормативно-правових актів з питань публічних закупівель.
3. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19 січня 2023 року, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 18 травня 2023 року, позов задоволено.
4. Не погоджуючись із рішеннями судів попередніх інстанцій, Державна аудиторська служба України (далі - відповідач, Держаудитслужба, орган фінансового контролю) звернулась із касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просила скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.
5. Ухвалою Верховного Суду від 02 серпня 2023 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
6. 14 квітня 2022 року в електронній системі закупівель "Prozorro" (https://prozorro.gov.ua) Комунальним підприємством "Міська інфраструктура" Дніпровської міської ради опубліковано оголошення про проведення процедури відкритих торгів UA-2022-04-14-000678-b з публікацією на англійській мові по предмету закупівлі "Послуги з охорони" (CPV-79710000-4 Охоронні послуги).
7. У відкритих торгах приймали участь такі учасники:
- Товариство з обмеженою відповідальністю "АЛЬФА СФЕРА ОХОРОНА" (далі - ТОВ "АЛЬФА СФЕРА ОХОРОНА"),
- Товариство з обмеженою відповідальністю "Агенція "ДЖЕБ" (далі - ТОВ "Агенція "ДЖЕБ"),
- Товариство з обмеженою відповідальністю "АГЕНСТВО БЕЗПЕКИ "АВАНПОСТ-1" (далі - ТОВ "АГЕНСТВО БЕЗПЕКИ "АВАНПОСТ-1"),
- Товариство з обмеженою відповідальністю "ОК "Кардинал" (далі - ТОВ "ОК "Кардинал").
8. До участі у процедурі відкритих торгів з публікацією англійською мовою Замовником допущені ТОВ "АЛЬФА СФЕРА ОХОРОНА" та ТОВ "Агенція "ДЖЕБ".
9. Тендерні пропозиції ТОВ "ОК "Кардинал" та ТОВ "АГЕНСТВО БЕЗПЕКИ "АВАНПОСТ-1" відхилені Замовником через невідповідність тендерних пропозицій вимогам тендерної документації (далі - ТД). Зокрема, ТОВ "ОК "Кардинал" у складі пропозиції не надало оригінал діючого на період надання послуг договору оренди або витягу з права власності на офісне приміщення, яке використовується учасником для ведення своєї діяльності.
10. Рішенням уповноваженої особи від 03 червня 2022 року №89.1 переможцем торгів визначено ТОВ "АЛЬФА СФЕРА ОХОРОНА".
11. 14 червня 2022 року між ТОВ "АЛЬФА СФЕРА ОХОРОНА" та Комунальним підприємством "Міська інфраструктура" Дніпровської міської ради укладено договір №3 про послуги з охорони.
12. Державною аудиторською службою України у період з 26 травня по 15 червня 2022 року проведено моніторинг вказаної процедури закупівлі, за результатами якої складено та оприлюднено висновок UA-2022-04-14-000678-b від 17 червня 2022 року.
13. За результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон № 922-VIII) установлено порушення Замовником вимог частини шістнадцятої статті 29 цього Закону.
Так, за результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ "ОК "Кардинал" установлено порушення частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, а щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ "Агенція "ДЖЕБ" установлено порушення абзаців другого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII.
За результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, вимоги про усунення порушення, розгляду тендерних пропозицій ТОВ "АЛЬФА СФЕРА ОХОРОНА" та ТОВ "АГЕНСТВО БЕЗПЕКИ "АВАНПОСТ-1", відповідності повідомлень з вимогами про усунення невідповідностей вимогам Закону, своєчасності їх розміщення та виконання учасниками, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, внесення змін до договору та їх оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не установлено.
З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон № 2939-XII) Держаудитслужба зобов`язала Замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
14. Не погоджуючись із таким Висновком, позивач звернувся до суду.
III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
15. Суди першої та апеляційної інстанцій, задовольняючи позовні вимоги, дійшли висновку, що Замовником правомірно відхилено тендерну пропозицію ТОВ "ОК "Кардинад" як таку, що не відповідала вимогам тендерної пропозиції. Вказаним учасником у складі тендерної пропозиції не надано оригіналу діючого на період надання послуг договору оренди або витягу з права власності на офісне приміщення, яке використовується учасником для ведення своєї діяльності у м. Дніпро. При цьому, наданий учасником договір суборенди приміщення не підтверджує наявність у ТОВ "ОК "Кардинал" у користуванні офісного приміщення у м. Дніпро, оскільки учасником не надано акту прийому - передачі цього приміщення, що свідчить про ненадання підтвердження використання об`єкту суборенди.
16. Також суди попередніх інстанцій вказали, про відсутність у Замовника підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Агенція "ДЖЕБ", оскільки встановлені Замовником невідповідності в інформації та документах, що подані учасником, є формальними помилками, які пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та цим учасником на виконання повідомлення про усунення невідповідностей усунуто недоліки та надано додаткові документи.
Окрім того, судами наголошено, що вимога органу фінансового контролю щодо розірвання договору з ТОВ "АЛЬФА СФЕРА ОХОРОНА" є крайньою мірою та не є пропорційною, співмірною між виявленими порушеннями та засобом їх усунення.
V. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
17. Касаційне провадження у цій справі відкрито на підстав пункту 3 частини четвертої статі 328 КАС України вказуючи на відсутність висновку Верховного Суду щодо правильного застосування частини дев`ятої статті 26 Закону № 922-VIII у взаємозв`язку із частиною першою статті 31 Закону № 922-VIII у подібних правовідносинах.
18. Скаржник наголосив, що Замовник безпідставно відхилив тендерну пропозицію ТОВ "ОК "Кардинал" за відсутності підстав, визначених частиною першою статті 31 Закону № 922-VIII, з огляду на дотримання ним вимог тендерної документації та надання оригіналу чинного договору суборенди від 01 лютого 2022 року № 01-07/02-2022 на нежитлове приміщення (офісу) у м.Дніпро.
19. Також скаржник вважає, що Замовник на порушення абзаців другого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII протиправно не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "Агенція "ДЖЕБ", як таку, що не відповідає вимогам абзацу першого частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII та кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону № 922-VIII. Вказаний учасник у складі своєї тендерної пропозиції надав довідку про наявність спеціального форменого одягу, яка не містить інформації про наявність у нього рукавиць, чим не дотримався вимоги пункту 1.3. Додатка 1 ТД. Натомість Замовник оприлюднив учаснику ТОВ "Агенція "ДЖЕБ" повідомлення з вимогою про усунення зазначеної невідповідності в інформації та документах, що підтверджують відповідність учасників процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям згідно зі статтею 16 Закону № 922-VIII. Держаудитслужба зазначила, що невідповідність в інформації чи документах учасника не може ототожнюватись з наявністю обставин, які свідчать про невідповідність учасника вимогам кваліфікаційних критеріїв та іншим вимогам ТД, а тому були відсутні підстави для застосування положень частини шістнадцятої статті 29 Закону № 922-VIII до учасника ТОВ "Агенція "ДЖЕБ" у процедурі закупівлі.
20. Також скаржник вказав, що учасник ТОВ "Агенція "ДЖЕБ" у складі своєї тендерної пропозиції надав у файлі "Довідки банк.pdf" скановані завірені копії довідок (а не копії з оригіналу), виданих обслуговуючим банком АТ "Приватбанк" про відкриття рахунку, про стан позичкової заборгованості, про поточний стан рахунку, що не відповідає пункту 1.1. розділу ІІІ "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації.
21. Дніпропетровською обласною прокуратурою подано відзив на касаційну скаргу, в якому просив скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.
22. Позивач подав відзив на касаційну скаргу, в якому просив оскаржувані рішення судів першої та апеляційної інстанцій залишити без змін.
VI. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
23. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити таке.
24. Спірні правовідносини склалися щодо оскарження висновку Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі з предметом закупівлі "охоронні послуги".
25. Суди попередніх інстанцій, приймаючи оскаржувані рішення, дійшли висновку щодо протиправності спірного висновку та наявність підстав для його скасування.
26. Верховний Суд погоджується із вказаним висновком з огляду на таке.
27. Судами попередніх інстанцій встановлено, що переможцем спірної закупівлі було визначено ТОВ "АЛЬФА СФЕРА ОХОРОНА". Під час спірного моніторингу органом фінансового контролю порушень щодо переможця спірної закупівлі виявлено не було.
Щодо порушень виявлених Держаудитслужбою стосовно інших учасників закупівлі, а саме ТОВ "ОК "Кардинал", колегія суддів Верховного Суду зазначає таке.
28. У Висновку Держаудитслужба зазначила, що Замовник протиправно дійшов висновку про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ "ОК "Кардинал" кваліфікаційним критеріям, встановленим тендерною документацією.
29. Отже, спірним питанням у цій справі є наявність/відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції "ОК "Кардинал" як такої, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922-VIII.
30. Частинами першою, другою статті 16 Закону № 922-VIII визначено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює, зокрема, такі кваліфікаційні критерії:
- наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
- наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
31. Відповідно до пункту 1.5 Додатку № 1 до тендерної документації учаснику необхідно було подати у складі тендерної пропозиції оригінал діючого на період надання послуг договору оренди або витяг з права власності на офісне приміщення, яке використовується учасником для введення своєї діяльності. Обов`язковою умовою Замовником визначено наявність в учасника офісного приміщення у м. Дніпрі на період надання послуг.
32. Отже, Замовник чітко визначив вимогу для учасника закупівлі - наявність приміщення на період надання послуг у м. Дніпрі, яке використовується на праві оренди або перебуває у власності.
33. Судами попередніх інстанцій встановлено, що ТОВ "ОК "Кардинал" у складі своєї пропозиції надано договір суборенди № 01-07/02-2022 від 01 лютого 2022 року, укладений між ТОВ "Кардинал-Безпека" (орендар) та ТОВ "ОК "Кардинал" (суборендар) (далі - договір суборенди).
34. За умовами цього договору ТОВ "ОК "Кардинал" приймає у строкове платне користування приміщення за адресою: м. Дніпро, вул. Василя Сухомлинського, 80, 4 поверх, кімната № 8, з моменту підписання сторонами цього договору та акту прийому-передачі (Додаток №1). Сторони підписують акт прийому-передачі приміщення протягом 3 (трьох) робочих днів з моменту підписання сторонами цього договору. День фактичного вступу суборендаря в строкове користування приміщення є день, в який сторони підписують акт прийому-передачі приміщення (підпункти 2.1, 2.2., 2.3 пункту 2 договору). Договір укладено на термін з 01 лютого 2021 року по 31 грудня 2022 року. Визначено суму плати за місяць суборенди.
35. Акт прийому-передачі приміщення учасником до Договору суборенди додано не було.
36. Згідно з частиною шістнадцятою статті 29 Закону № 922-VIII, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
37. Враховуючи вимоги, визначені пунктом 1.5 Додатку № 1 до тендерної документації щодо надання оригіналу договору оренди для повного підтвердження правової підстави укладення договору суборенди та відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, Замовник дійшов висновку про необхідність надання учасником основного договору оренди на нежитлове приміщення, форму 20-ОПП - повідомлення про об`єкти оподаткування, яка подана ТОВ "ОК "Кардинал" до податкової служби та акт прийому-передачі приміщення.
38. 18 травня 2022 року позивач надав учаснику повідомлення з вимогою про усунення вказаних вище невідповідностей в електронній системі закупівель протягом 24 годин.
39. 19 травня 2022 року ТОВ "ОК "Кардинал" додало до складу пропозиції заперечення щодо вимоги Замовника надати основний договір оренди; акт прийому-передачі приміщення учасником надано не було.
40. Отже, учасник ТОВ "ОК "Кардинал" і після визначення Замовником недоліків тендерної пропозиції, не надав документального підтвердження використання приміщення у місті Дніпрі для ведення своєї діяльності, що є порушенням вимог Додатку тендерної документації.