ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 червня 2024 року
м. Київ
cправа № 906/633/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: Краснова Є. В. - головуючого, Волковицької Н. О., Мачульського Г. М.,
секретар судового засідання - Денисевич А. Ю.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Житомирській області (попередня назва - Служба автомобільних доріг у Житомирській області Державного агентства автомобільних доріг України "Укравтодор") на постанову Північно-Західного апеляційного господарського суду від 12.10.2022 (колегія суддів: Олексюк Г. Є., Гудак А. В., Петухов М. Г.) у справі
за позовом заступника керівника Житомирської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області до відповідачів: 1) Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Житомирській області (попередня назва - Служба автомобільних доріг у Житомирській області Державного агентства автомобільних доріг України "Укравтодор"), 2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Спец Комплект Постач" про визнання недійсними результатів публічних закупівель та договору про закупівлю робіт,
за участю представників:
Офісу Генерального прокурора - Яремчук А. В.,
відповідача-1 - Войдевич О. А.,
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог
1. У червні 2021 року заступник керівника Житомирської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області звернувся до Господарського суду Житомирської області з позовом про:
- визнання недійсним рішення тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Житомирській області про застосування переговорної процедури закупівлі, оформленого повідомленням від 20.11.2020 про намір укласти договір про закупівлю під час застосування переговорної процедури по предмету закупівлі: "63710000-9. Послуги з обслуговування наземних видів транспорту. (Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Житомирської області протяжністю 337,6 км (додаткові аварійні роботи на автомобільній дорозі М-06 Київ-Чоп (на м. Будапешт через міста Львів, Мукачеве і Ужгород) км 129+600 - км 151+730)";
- визнання недійсним договору від 03.12.2020 № 171 на закупівлю послуг 63710000-9. Послуги з обслуговування наземних видів транспорту. (Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Житомирської області протяжністю 337,6 км (додаткові аварійні роботи на автомобільній дорозі М-06 Київ-Чоп (на м. Будапешт через міста Львів, Мукачеве і Ужгород) км 129+600 - км 151+730), укладений між Службою автомобільних доріг у Житомирській області та ТОВ "Спец Комплект Постач".
2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірне рішення замовника, оформлене повідомленням від 20.11.2020 та укладений на його виконання спірний договір не відповідають вимогам закону, оскільки, в даному випадку, відбулося необґрунтоване застосування переговорної процедури закупівлі додаткових аналогічних робіт у того самого учасника, недотримано визначений законодавством принцип максимальної ефективності, що унеможливило раціональне та ефективне використання державних коштів.
3. Прокурор стверджував, що замовником фактично здійснено закупівлю нових послуг (робіт) на об`єкті будівництва, де припинено роботи з реконструкції автомобільної дороги у зв`язку із неналежним виконанням контрактних зобов`язань іншим підрядником, що у свою чергу, виключає можливість застосування переговорної процедури закупівлі таких послуг на підставі пункту 5 частини другої статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі" як додаткових аналогічних робіт.
Фактичні обставини справи, встановлені судами
4. 03.05.2019 між Службою автомобільних доріг у Житомирській області (замовник) та ТОВ "Спец Комплект Постач" (підрядник) за результатами проведення процедури публічної закупівлі укладено договір № 34 на закупівлю послуг 63710000-9. Послуги з обслуговування наземних видів транспорту. (Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Житомирської області протяжністю 337,6 км) з додатками.
5. До Переліку автомобільних доріг загального користування (додаток № 3 до договору), які підлягають обслуговуванню за договором, включено, зокрема автомобільну дорогу М-06 Київ-Чоп (на м. Будапешт через м. Львів, м. Мукачеве, м. Ужгород) км 68+487 - км 183+500, протяжністю 157,5 км.
6. Виконання робіт з реконструкції автомобільної дороги М-06 на ділянці Північної об`їзної Житомира км 129+600 - км 151+730 здійснювалося в рамках спільного проекту Укравтодору, Європейського банку реконструкції та розвитку і Європейського інвестиційного банку підрядником Sinohydro Corporation Ltd (КНР) згідно укладеного контракту від 28.11.2017.
7. У зв`язку із порушенням підрядником контрактних зобов`язань та неспроможністю завершити будівництво у визначений строк, відповідний контракт було розірвано.
8. 19.10.2020 Управлінням патрульної поліції в Житомирській області Департаменту патрульної поліції винесено припис № 89 Службі автомобільних доріг України в Житомирській області щодо усунення виявлених порушень на автомобільній дорозі М-06 Київ-Чоп км 129+600 - км 151+730.
9. Окремим дорученням Державного агентства автомобільних доріг України № 175 від 19.10.2020 доручено Службі автомобільних доріг України в Житомирській області, ДП "Укрдорінвест", ДП "ДерждорНДІ", ДП "Дорожній науково-технічний центр" провести комісійне обстеження автомобільної дороги М-06 Київ-Чоп км 129+600 - км 151+730.
10. Окремим дорученням Державного агентства автомобільних доріг України № 178-ОД від 21.10.2020 доручено Службі автомобільних доріг у Житомирській області забезпечити виконання першочергових робіт на ділянці км 129+600 - км 151+730 автомобільної дороги М-06 Київ-Чоп за результатами спільного обстеження.
11. 20.10.2020 проведено комісійне обстеження на ділянці автомобільної дороги загального користування державного значення М-06 Київ-Чоп (на м. Будапешт через м. Львів, м. Мукачеве, м. Ужгород) км 129+600 - км 151+730, про що складено акт обстеження від 20.10.2020.
12. В акті обстеження вказано, що під час проведення обстеження комісією виявлено ряд дефектів, що потребують термінового усунення. Незавершені роботи потребують консервування, так як можуть здійснити негативний вплив на транспортно-експлуатаційні показники споруджених елементів автомобільної дороги та рівень безпеки руху.
13. На виконання окремих доручень Державного агентства автомобільних доріг України, акта обстеження від 20.10.2020 та припису Управління патрульної поліції в Житомирській області Департаменту патрульної поліції від 19.10.2020 № 89, комісією Служби автомобільних доріг у Житомирській області складено акт дефектів, яким визначено перелік та кількість робіт і витрат (додаткові аварійні роботи), необхідних для забезпечення проїзду під час зимового утримання.
14. Наказом в.о. начальника Служби автомобільних доріг у Житомирській області № 236 від 05.11.2020 затверджено кошторисну документацію на послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Житомирської області протяжністю 337,6 км (додаткові аварійні роботи), загальною вартістю 45 207,29 тис. грн.
15. Службою автомобільних доріг у Житомирській області 20.11.2020 у системі публічних закупівель оприлюднено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю під час застосування переговорної процедури за предметом закупівлі: "63710000-9. Послуги з обслуговування наземних видів транспорту. (Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Житомирської області протяжністю 337,6 км (додаткові аварійні роботи на автомобільній дорозі М-06 Київ-Чоп (на м. Будапешт через м. Львів, м. Мукачеве, м. Ужгород) км 129+600-км 151+730)) (ідентифікатор закупівлі: ИА- 2020-11-20-008353-с).
16. У повідомленні замовника про намір укласти договір зазначено, що правовою підставою для застосування переговорної процедури закупівлі визначено пункт 5 частини другої статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: "якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладено за результатами проведення тендера. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера".
17. В обґрунтуванні застосування переговорної процедури закупівель у якості посилань на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування такої закупівлі наведено наступне:
"Виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника, тобто у Товариства з обмеженою відповідальністю "Спец Комплект Постач" щодо основного договору №34 від 03.05.2019 на закупівлю послуг 63710000-9. Послуги з обслуговування наземних видів транспорту (Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Житомирської області протяжністю 337,6 км), де ціна договору становить 92 400 000,00 гривень по відкритих торгах UA-2019-02-14-002444-b та проведення переговорної процедури закупівлі відповідно до пункту 5 частини 2 статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі".
18. 03.12.2020 за результатами проведення процедури публічної закупівлі між Службою автомобільних доріг у Житомирській області (замовник) ТОВ "Спец Комплект Постач" (виконавець) укладено договір № 171 на закупівлю послуг, за умовами якого виконавець зобов`язується у 2020-2021 роках надати замовнику послуги 63710000-9. Послуги з обслуговування наземних видів транспорту. (Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Житомирської області протяжністю 337,6 км) (додаткові аварійні роботи на автомобільній дорозі М-06 Київ-Чоп (на м. Будапешт через м.м. Львів, Мукачеве і Ужгород) км 129+600 - км 151+730).
19. За результатами виконання робіт за договором № 171 від 03.12.2020, сторонами в грудні 2020 року були підписані акти виконаних будівельних робіт № 176 на суму 8 792 095,27 грн та № 207 на суму 26 464 703,42 грн.
20. 31.12.2021 в системі публічних закупівель "PROZORRО" Службою автомобільних доріг у Житомирській області опубліковано звіт про виконання вищезазначеного договору про закупівлю.
21. В період з 25.03.2021 по 15.04.2021 Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області був проведений моніторинг переговорної процедури закупівлі позивачем "Послуги з обслуговування наземних видів транспорту (послуга з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Житомирської області протяжністю 337,6 км (додаткові аварійні роботи на автомобільній дорозі М-06 Київ-Чоп (на м. Будапешт через м. Львів, м. Мукачеве, м. Ужгород) км 129-600 - км 151+730)) 41940802UAN, 63710000-9, ДК021, 1 послуга", про що складено відповідний висновок (т.1, а. с. 171-179).
22. За результатами проведеного моніторингу встановлено ряд порушень, а саме:
- щодо невідповідності повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури закупівель позивачем вимогам пункту 8 частини шостої статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі";
- щодо відсутності умов, передбачених пунктом 5 частини другої статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі" для застосування переговорної процедури закупівель.
23. Зокрема, Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області у висновку вказано, що фактично замовником за договором від 03.12.2020 № 171 передбачено придбання частини послуг, що за своїм змістом не є тотожними конкретним видам послуг (робіт) основного договору, тобто, фактично не є аналогічними.
24. З метою усунення виявлених порушено зобов`язано здійснити заходи щодо припинення зобов`язань за договором від 03.12.2020 № 171 та протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку.
25. Відповідно до протоколу № 157 від 23.04.2021 засідання тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Житомирській області вирішено надати заперечення на висновок за результатами моніторингу Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області.
26. Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 05.08.2021, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 30.11.2021 у справі № 240/8374/21, відмовлено у задоволенні позову Служби автомобільних доріг у Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку від 20.04.2021 Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області за результатами моніторингу процедури закупівлі "Послуг з обслуговування наземних видів транспорту (послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Житомирської області протяжністю 337,6 км (додаткові аварійні роботи на автомобільній дорозі М-06 Київ-Чоп (на м. Будапешт через м. Львів, м. Мукачеве, м. Ужгород) км 129+600 - 151+730)); 41940802UAH, 63710000-9, ДК021,1".
Короткий зміст судових рішень
27. 17.05.2022 Господарський суд Житомирської області ухвалив рішення про відмову у позові.
28. Судове рішення мотивовано тим, що обраний прокурором спосіб захисту порушених, на його думку, прав держави, шляхом визнання недійсними рішення про проведення переговорної процедури та укладеного правочину, без вимоги про застосування реституції або відшкодування державі розміру понесених збитків, не може забезпечити їх реального захисту.
29. Постановою Північно-Західного апеляційного господарського суду від 12.10.2022 рішення суду першої інстанції скасовано, ухвалено нове рішення, яким позов задоволено.
30. Суд апеляційної інстанції зазначив, що для визнання договору недійсним не має значення факт його повного чи часткового виконання сторонами. Ця обставина впливає лише на застосування наслідків недійсності договору. Якщо ж договір сторонами повністю чи частково виконано, то може статися так, що повернення до попереднього стану дійсно неможливе (наприклад, спожито поставлений товар, отримано надані послуги, прийнято фактично виконані роботи тощо).
31. Однак неможливість цивільно-правового повернення сторін договору до попереднього стану не спростовує факту зловживання посадовими обов`язками чи їх перевищення, що, як правило, є передумовою укладення недійсного договору, а також не усуває збитків замовника (держави), що нерідко трапляються в результаті такого недійсного договору, який може мати наслідком відповідальність посадових осіб.
32. Суд прийняв до уваги те, що пред`явлення цього позову прокурором зумовлене очевидним завданням шкоди інтересам держави в бюджетній сфер. Недотримання процедури закупівлі, визначеної Законом України "Про публічні закупівлі", створює загрозу економічній безпеці держави, порушує порядок використання бюджетних коштів та може призвести до неможливості виконання завдань держави.
33. Також суд наголосив, що за період з січня до червня 2021 року (у період дії договору від 03.12.2020 № 171) Служба автомобільних доріг у Житомирській області провела оплату ТОВ "Спец комплект постач" за надані послуги з утримання автомобільної дороги в межах виконання договору від 03.05.2019 № 34 на суму понад 30 349 000 грн. Водночас згідно з договором про закупівлю послуг від 03.12.2020 № 171 субпідрядник - ПП "Автомагістраль" у грудні 2020 року на цій же ділянці автодороги виконало додаткові аварійні роботи на суму 35 256 798,69 грн, що підтверджується актами приймання виконаних робіт за грудень 2020 року № 176, 207.
34. Отже, запланований обсяг коштів за договором від 03.05.2019 № 34 був достатнім для проведення робіт з експлуатаційного утримання всієї ділянки дороги у повному обсязі, що свідчить про неефективне використання бюджетних коштів та завідомо суперечну інтересам держави і суспільства мету укладення договору про закупівлю послуг від 03.12.2020 № 171.
Короткий зміст касаційної скарги та позиція інших учасників справи
35. У касаційній скарзі заявник просить скасувати постанову апеляційної інстанції, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.