ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 червня 2024 року
м. Київ
cправа № 905/1870/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Кондратової І.Д. - головуючої, суддів -Губенко Н.М., Студенця В.І.,
за участю секретаря судового засідання - Омельчук А.В.,
за участю представників учасників справи:
прокуратури - Яремчук А.В., (прокурор),
відповідача - 2 - Товариства з обмеженою відповідальністю "Телевізійна компанія "Орбіта" - Гінінгер А.А., (адвокат),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Заступника керівника Харківської обласної прокуратури
на рішення Господарського суду Донецької області
(суддя - Кротінова О.В.)
від 20.06.2023
та постанову Східного апеляційного господарського суду
(головуючий суддя Стойка О.В., судді - Істоміна О.А., Попков Д.О.)
від 19.02.2024
за позовом Покровської окружної прокуратури Донецької області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України
до Відділу культури, туризму та охорони культурної спадщини Покровської міської ради Донецької області та Товариства з обмеженою відповідальністю "Телевізійна компанія "Орбіта"
про визнання недійсним рішення тендерного комітету та укладеного на його підставі договору №15-2020 від 04.03.2020 на суму 250 000,00 грн.
Короткий зміст позовних вимог
1. Керівник Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області (далі - Прокурор) в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України (далі - Держаудитслужба, позивач) звернувся до суду з позовною заявою до Відділу культури, туризму та охорони культурної спадщини Покровської міської ради Донецької області (далі - Відділ, відповідач 1) та до Товариства з обмеженою відповідальністю "Телевізійна компанія "Орбіта" (далі - Товариство, відповідач 2) про визнання недійсним рішення тендерного комітету та укладеного на його підставі договору №15-2020 від 04.03.2020 на суму 250 000,00 грн.
2. Позовні вимоги обґрунтовані порушенням вимог статей 2, 35 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки замовник необґрунтовано застосував переговорну процедуру закупівлі, з підстав відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю укладений лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи. Таке порушення, на думку Прокурора, унеможливлює раціональне та ефективне використання державних коштів і здане спричинити істотної шкоди інтересам держави.
Фактичні обставини справи, встановлені судами
3. На веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель "PROZORRO" (https://prozorro.gov.ua) 21.02.2020 Відділом, як замовником, оприлюднено форму річного плану закупівель на 2020 рік за №UA-P-2020-02-21-006598-b, якою передбачено закупівлю замовником телевізійних послуг (місцевий бюджет), код ДК 021:2015: 92220000-9 за переговорною процедурою, з бюджетним призначенням 250 000, 00 гривень.
4. Оголошення про проведення закупівлі опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель "PROZORRO" за №UA-2020-02-21-002278-b-86775027са954b3fb9fb82e449333a86, яким передбачено закупівлю замовником предмета закупівлі телевізійних послуг (місцевий бюджет) з очікуваною вартістю закупівлі 250 000, 00 гривень. Строк надання послуг замовником визначено 03.02.2020 - 31.12.2020.
5. Після проведення переговорної процедури закупівлі замовником 21.02.2020 оголошено повідомлення про намір укласти договір з Товариством.
6. 04.03.2020 Товариство та Відділ уклали договір №15-2020 про надання послуг, відповідно до пункту 1.1 якого виконавець зобов`язався надати послуги зі створення та розміщення інформаційної продукції: сюжети, репортажі, ролики, авторські програми, реклама, оголошення та ін. на телеканалі "Орбіта", а також розміщення телевізійної продукції і інформаційних матеріалів, реклами та ін. на сайтах http://orbita.dn.ua/, http://pokrovsk.news/, ДК 021:2015: 92220000-9 "Телевізійні послуги".
7. Загальна вартість послуг за Договором складає 250 000, 00 грн у тому числі ПДВ 20% - 41 666, 67 гривень (пункт 1.2 договору).
8. Відповідно до пункту 1.4 договору за надані послуги виконавець складає акт приймання наданих інформаційних послуг за підписами сторін цього договору.
9. Договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами та діє до 31.12.2020, а в частині фінансових зобов`язань до повного їх виконання (пункт 3.1 договору).
10. На підтвердження виконання умов договору між відповідачами складені акти виконаних робіт до договору №15-2020 про надання послуг від 19.03.2020 та від 18.06.2020, згідно з якими всі послуги були виконані виконавцем у повному обсязі та вчасно, в передбачений договором строк. Якість наданих послуг задовільна.
11. Як свідчать платіжні інструкції №17 від 24.03.2020 (проведено банком 25.03.2020) на суму 41078,16 грн, №22 від 19.06.2020 (проведено банком 22.06.2020) на суму 11250,00 грн означені послуги на загальну суму 52 328,16грн. оплачено у повному обсязі.
12. На виконання наказу Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області від 15.04.2020 №18 здійснювався моніторинг закупівель.
13. Відповідно до висновку про результати моніторингу закупівлі від 24.04.2020 №47 замовник застосував переговорну процедуру закупівлі телевізійних послуг без наявних підстав, передбачених пунктом 2 частиною другою статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі", у зв`язку з чим Держаудитслужба зобов`язала здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору та протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електрону систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення. Вказаний висновок опублікований 24.04.2020, встановлено кінцевий строк оскарження 12.05.2020.
14. У матеріалах справи відсутні відомості про те, що впродовж 2020 року Відділом проводились відкриті торги для закупівлі телевізійних послуг, які були б відмінені через відсутність достатньої кількості учасників.
15. Встановлено, що відповідно до відомостей Державного реєстру суб`єктів інформаційної діяльності у сфері телебачення і радіомовлення (htpps://www.nrada.gov.ua) вбачається, що на території міста Покровськ, Покровського району Донецької області та прилеглих територій, діяльність у сфері телебачення здійснюють:
- ТОВ "Телебачення "Капрі" (код ЄДРПОУ 33320794) за територіальною категорією мовлення здійснює виключно місцеве ефірне телевізійне мовлення у м. Покровську та м. Костянтинівка на підставі ліцензії НР №01395-м та ліцензії НР №01482-м (htpps://www.nrada.gov.ua/state-register/tb-kapri-tov);
- ТОВ "Телерадіокомпанія Орбіта" (код ЄДПРОУ 22025804) за територіальною категорією мовлення здійснює виключно місцеве ефірне телевізійне мовлення у м. Покровську на підставі ліцензії НР №00645-м та ліцензії НР №00980-м (htpps://www.nrada.gov.ua/state-register/tvk-orbita-tov-m-pokrovsk);
- ТОВ "ТРК "Україна" (код ЄДРПОУ 05744121) відповідно до ліцензій на мовлення, виданих Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення, серії НР №00216-м, НР-00218-м та НР №00110-м з додатком під логотипом "Донбас", за територіальною категорією є загальнонаціональним телевізійним мовником та регіональним телевізійним мовником (територія розповсюдження телерадіопрограм: Східна Україна - Донецька, Дніпропетровська, Запорізька, Луганська області), і здійснює як ефірне, так і супутникове мовлення (htpps://www.nrada.gov.ua/state-register/trk-ukrayina-tov).
16. Згідно з довідками за №№26, 27, 28 від 02.03.2020 вбачається, що ТОВ "Телевізійна компанія "Орбіта" має досвід успішної співпраці з виконавчим органом органу місцевого самоврядування, аналогічному замовнику - Відділу культури, туризму та охорони культурної спадщини Покровської міської ради Донецької області; має великий штат кваліфікованих працівників, та використовує в роботі наявну сучасну матеріально-технічну базу, у тому числі й засоби для проведення аерозйомки.
17. Відповідно до листа від 23.11.2020 №К-1032 ТОВ "Телерадіокомпанія "Україна", повідомило про те що у телекомпанії в м. Покровську відсутні технічні засоби для проведення аерозйомки, наявна лише одна знімальна група, до завдань якої не входить виробництво телеконтенту з орієнтацією виключно на аудиторію м.Покровська, та трансляція сесій Покровської міськради, або ж виробництво авторських сюжетів про події з життя м. Покровська.
18. Відповідно до листа від 26.11.2020 №5 ФОП Романенка ТОВ "Телебачення "Капрі" розміщує свої сервери на території іншої країни - Російської Федерації.
19. За відомостями Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, місцезнаходження юридичної особи - ТОВ "Телебачення "Капрі" - Україна, 85300, Донецька область, місто Покровськ, вул.Захисників України, буд.6; кінцевий бенефіціарний власник юридичної особи - ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, АДРЕСА_1 ; характер бенефіціарного володіння - прямий, частка - 100%; місцезнаходження реєстраційної справи - Покровська районна державна адміністрація Донецької області; взяття на облік як платника податків - 22.12.2004, Головне управління ДПС у Донецькій області, Покровсько-Добропільське управління, Покровська ДПІ, 43142826; взяття на облік як платника єдиного внеску - 22.12.2004, Головне управління ДПС у Донецькій області, Покровсько-Добропільське управління, Покровська ДПІ, 43142826, 9.
20. Відповідно до листа ТОВ "Телебачення "Капрі" від 22.09.2022 №22/09-1 на звернення Прокурора надано відповідь, згідно з якою зазначено про відсутність будь-якого відношення ФОП Романенко Олексія Юрійовича до ТОВ "Телебачення "Капрі"; сервер інтернет-сайту ТОВ "Телебачення "Капрі" та сервер телевізійного мовлення ТОВ "Телебачення "Капрі" є різними серверами; інформація, викладена ФОП Романенко Олексієм Юрійовичем, не відповідає дійсності. До листа додано документи у підтвердження останніх тверджень.
21. У жовтні 2020 року Прокурор оскаржив рішення тендерного комітету та договір надання послуг, оскільки Відділ помилково провів закупівлю послуг шляхом проведення переговорної процедур без достатніх для того підстав, що суперечить статтям 2, 35 Закону України "Про публічні закупівлі".
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
22. Справа розглядалась неодноразово.
23. Після нового розгляду справи рішенням Господарського суду Донецької області від 20.06.2023 у справі № 905/1870/20, яке залишено без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 19.02.2024 у задоволенні позову відмовлено.
24. Судові рішення мотивовані тим, що :
- рішення Відділу щодо застосування переговорної процедури суперечить приписам статей 2, 35 Законом України "Про публічні закупівлі", оскільки відповідачами не доведено відсутність альтернативних постачальників;
- Прокурор не довів розмір неефективно використаних бюджетних коштів (Товариство надало послуги; заявники не посилалися на обставини невідповідності кількості, вартості або ж якості виконаних виконавцем робіт; надані послуги частково оплачені), а тому посилання прокуратури на завдання матеріальної шкоди у сумі 250 000, 00 грн є необґрунтованими;
- оспорюваний договір не є нікчемним з підстав, передбачених статтею 37 Закону України "Про публічні закупівлі", а тому суд не може застосувати наслідки недійсності оспорюваного правочину з власної ініціативи;
- договір №15-2020 від 04.03.2020 є частково виконаним. У контексті спірних правовідносин строк дії договору від 04.03.2020 №15-2020 є таким, що сплинув 31.12.2020; жодних зауважень щодо якості або несвоєчасного виконання таких послуг, сторонами договору не висловлювалось, обставини невідповідності кількості, вартості або ж якості виконаних виконавцем робіт, розміру збитків, чи наявність інших істотних порушень, які б могли вплинути на виконання умов оспорюваного договору, Прокурором або іншими учасниками справи не заявлено;
- Прокурор не заявляв вимоги про відшкодування вартості в частині сплачених бюджетних коштів та не зазначав про необхідність відшкодування державі розміру понесених збитків, а також не довів наявність матеріального вираження порушених матеріальних інтересів держави, а тому обраний Прокурором спосіб захисту за встановлених у справі обставин не є ефективним, оскільки не забезпечить реального захисту економічних інтересів держави, порушення яких обґрунтовано укладенням незаконного правочину та завданням шкоди місцевому бюджету у вигляді незаконних витрат;
- саме по собі визнання недійсним рішення тендерного комітету про визначення переможця відкритих торгів, яке вже було реалізоване та вичерпало свою дію виконанням, та визнання недійсним укладеного за наслідками торгів договору про надання послуг без одночасного стягнення коштів на користь держави в особі позивача, не призведе до поновлення майнових прав держави, що також свідчить про неефективність обраних Прокурором способів захисту та наявність підстав для відмови в позові;
- підлягає врахуванню висновок об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, викладений у постанові від 26.05.2023 у справі № 905/77/21, що у випадку звернення Прокурора в інтересах держави з позовом про визнання недійсним виконаного/частково виконаного договору про закупівлю без заявлення вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, виключається як необхідність дослідження господарськими судами наслідків визнання договору недійсним для держави як позивача, так і необхідність з`ясування того, яким чином будуть відновлені права позивача, зокрема, обставин можливості проведення реституції, можливості проведення повторної закупівлі товару (робіт, послуг) у разі повернення відповідачем коштів, обов`язку відшкодування іншій стороні правочину вартості товару (робіт, послуг) чи збитків, оскільки обрання позивачем неефективного способу захисту своїх прав є самостійною підставою для відмови в позові;
- враховуючи наведений висновок у справі № 905/77/21, суди вказали, що Прокурор обрав неефективний спосіб захисту, тому у позові слід відмовити.
Короткий зміст вимог касаційної скарги. Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу. Підстава (підстави) відкриття касаційного провадження
25. До Верховного Суду від Прокурора надійшла касаційна скарга (з урахуванням заяви про усунення недоліків та уточненої редакції касаційної скарги), в якій просить рішення судів першої та апеляційної інстанцій скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити повністю.
26. Підставою касаційного оскарження судових рішень Прокурор визначає пункт 2 частини другої статті 287 ГПК України.
27. Обґрунтовуючи наявність підстави касаційного оскарження, передбаченої пунктом 2 частини другої статті 287 ГПК України, скаржник зазначає про необхідність відступити від висновку щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 26.05.2023 у справі № 905/77/21 та застосованого судами попередніх судових інстанцій в оскаржуваних судових рішеннях. Вважає, що суди попередніх інстанцій неправильно застосували норми статей 15, 16, 203, 215 Цивільного кодексу України стосовно належності та ефективності обраного позивачем способу захисту.
28. Прокурор також зазначає, що не з`ясувавши певні обставини та не дослідивши пов`язані з ними докази, суди допустили порушення норм процесуального права, а саме статей 13, 79, 86, частини п`ятої статті 236 ГПК України, щодо повного та всебічного дослідження обставин, доказів та аргументів сторін стосовно питання недійсності правочину саме на час їх виникнення, що мають значення для правильного розгляду справи, однак такі норми процесуального права є універсальними, і у даному випадку випливають із питання застосування положень статей 15, 16, 203, 215 ЦК України щодо належності та ефективності обраного позивачем способу захисту, а тому їх порушення не є окремою підставою касаційного оскарження. Крім того скаржник посилається на рішення Європейського суду з прав людини та вважає, що суперечлива прецедентна практика щодо тлумачення певних аспектів ефективності способу захисту створюють загальну атмосферу відсутності правової визначеності, що може позбавити заявника справедливого судового розгляду і свідчити про порушення пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних прав.
Позиція інших учасників справи
29. Від Відділу надійшов відзив, в якому останній просить Суд відмовити у задоволенні касаційної скарги, а рішення судів попередніх судових інстанцій залишити без змін.
Відзив Відділу обґрунтований таким:
- оспорювана закупівля відбулася з дотриманням вимог законодавства та без порушень Закону України "Про публічні закупівлі" у повній відповідності до річного плану закупівель;
- Прокурор не зазначив та не надав відповідні докази того, в чому порушуються права та законні інтереси зацікавленої особи;
- Прокурором не підтверджено підстав звернення з позовом в інтересах держави в особі Східного офісу Держаудитслужби; не доведено в чому саме полягає невигідність для держави оспорюваної закупівлі, в матеріалах справи відсутні докази які б свідчали про протиправне витрачання коштів з місцевого бюджету та перевищенням ліміту використання бюджетних коштів, не наведено розмір завданої шкоди, а також наявність такої шкоди;