ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 червня 2024 року
м. Київ
cправа № 922/2060/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Бакуліна С.В. - головуючий, Кібенко О.М., Кондратова І.Д.
за участю секретаря судового засідання - Федорченка В.М.,
прокурора - Зарудяної Н.О.,
позивача 1 - не з`явились,
позивача 2 - Терещенко К.І.,
відповідача - Єграшиної Т.Г.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Вєк Технолоджі"
на постанову Східного апеляційного господарського суду від 07.03.2024 (головуючий суддя - Білоусова Я.О., судді: Пуль О.А., Тарасова І.В.) та рішення Господарського суду Харківської області від 09.11.2023 (суддя Сальнікова Г.І.)
у справі №922/2060/23
за позовом Керівника Київської окружної прокуратури м. Харкова в інтересах держави в особі Міністерства освіти і науки України, Національного технічного університету "Харківський політехнічний інститут"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Вєк Технолоджі"
про визнання недійсними додаткових угод до договору та стягнення 3 770 747,81 грн,
ВСТАНОВИВ:
1. Короткий зміст позовних вимог
1.1. Керівник Київської окружної прокуратури м. Харкова в інтересах держави в особі Міністерства освіти і науки України (далі також - Міністерство), Національного технічного університету "Харківський політехнічний інститут" (далі також - НТУ "ХПІ") звернувся до Господарського суду Харківської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Вєк Технолоджі" (далі також - ТОВ "Вєк Технолоджі"), про (з урахуванням заяв про зменшення розміру позовних вимог та зміну предмету позову):
- визнання недійсними: додаткової угоди від 29.12.2021 №1, додаткової угоди від 30.12.2021 №2, додаткової угоди від 30.12.2021 №3, додаткової угоди від 31.12.2021 №4, додаткової угоди від 31.12.2021 №5, додаткової угоди від 27.01.2022 №1/1, додаткової угоди від 06.06.2022 №6, додаткової угоди від 26.10.2022 №7, додаткової угоди від 28.10.2022 №8, укладених до договору від 29.10.2021 №29/10-1;
- стягнення з ТОВ "Вєк Технолоджі" на користь держави в особі Міністерства освіти і науки України грошових коштів у розмірі 3 770 747,81 грн.
1.2.Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оспорювані додаткові угоди укладені в порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі", а саме без належного обґрунтування та достатнього документального підтвердження, з якого можливо було б визначити динаміку ціни у період з часу укладання договору про закупівлю товарів по дату укладення додаткових угод до договору. Прокурор вважає, що "каскадне" підвищення ціни товару шляхом укладення протягом короткого проміжку часу додаткових угод до договору свідчить про намагання постачальника перекласти ризики здійснення власної підприємницької діяльності на замовника, а також про намір освоїти передбачені умовами договору первісні обсяги коштів замовника при одночасному зменшенні кількості електроенергії, що фактично спожита замовником.
2.Стислий виклад обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій
2.1.НТУ "ХПІ" в 2021 році провів торги по закупівлі (UA-2021-08-31-004339-а) ДК 021:2015:09310000-5: Електрична енергія, в яких приймали участь 3 суб`єкти господарювання: 1) ТОВ "Львівенерготехресурс" з остаточною пропозицією 18 853 740,50 грн; 2) ТОВ "Овіс трейд" з остаточною пропозицією 19 200 000,00 грн.; 3) ТОВ "Вєк технолоджі" з остаточною пропозицією 18 853 740,49 грн.
2.2.За результатами проведених відкритих торгів НТУ "ХПІ" (споживач) та переможець відкритих торгів ТОВ "Вєк технолоджі" (постачальник) уклали договір про постачання електричної енергії №29/10-1 від 29.10.2021, за умовами якого цей договір про постачання електричної енергії споживачу є публічним договором приєднання, який встановлює порядок та умови постачання електричної енергії, як товарної продукції, споживачу постачальником електричної енергії та укладається сторонами з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України (далі - ЦК), шляхом приєднання споживача до умов договору.
2.3.Відповідно до пункту 1.2 договору умови цього договору розроблені відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" та Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою ПРРЕЕ від 14.03.2018 №312 та Закону України "Про публічні закупівлі".
2.4.Пукнтом 2.1 договору визначено, що постачальник продає споживачу електричну енергію - код згідно ДК 021:2015-09310000-5 - Електрична енергія (постачання електричної енергії для учбових корпусів в м. Харкові та Харківській області - лот 1) для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами договору.
2.5.За змістом пункту 2.4 договору період постачання електричної енергії за договором: з 01.01.2022 по 31.12.2022.
2.6.Пунктом 2.5 договору передбачено, що кількість товару за договором становить: 5000000 кВт/год. Щомісячне споживання електричної енергії визначено в додатку 4 до договору, що є його невід`ємною частиною.
2.7.Умовами пункту 5.1 договору узгоджено, що ціна договору становить 15 711 450,41 грн, крім того ПДВ 3 142 290,09 грн, разом з ПДВ 18 853 740,49 грн, у т.ч.: за рахунок коштів держбюджету 17 853 740,49 грн з ПДВ; за рахунок коштів орендарів 1 000 000,00 грн з ПДВ.
2.8.Пунктом 5.2 договору визначено, що ціна за одиницю товару складає 3,1422900082 грн, крім того ПДВ 0,628458016 грн, разом з ПДВ 3,770748098 грн.
2.9.За змістом пункту 5.3 договору споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до результатів публічних відкритих торгів, що визначено в додатку 2 до цього договору. Зміна ціни договору відповідно до положень статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та набуває чинності на момент підписання додаткової угоди або в строк указаний в додатковій угоді до договору.
2.10.Згідно з пунктом 5.4 договору розрахунковим періодом за договором є календарний місяць.
2.11.Пунктом 13.1 договору передбачено, що договір набирає чинності з дня його підписання і діє до виконання сторонами своїх зобов`язань за договором у повному обсязі до 31.12.2022 або до повного виконання фінансових зобов`язань.
2.12.Відповідно до умов пунктів 13.6, 13.7 договору істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків, передбачених умовами договору з урахуванням вимог частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі". Всі зміни та доповнення до договору можуть бути внесені тільки за домовленістю сторін, яка оформлюється додатковою угодою до договору. У разі зміни регульованих тарифів зміна ціни договору здійснюється пропорційно зміни регульованого тарифу шляхом підписання додаткової угоди відповідно до змін і встановленому порядку згідно пунктом 7 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".
2.13.Пунктом 13.9 договору передбачено, що невід`ємною частиною договору є: додаток №1: заява-приєднання до договору про постачання електричної енергії споживачу; додаток №2: Комерційна пропозиція; додаток №3: Інформація про об`єкти споживання електричної енергії; додаток №4: Інформація про очікувані обсяги споживання електричної енергії на зазначений період.
2.14.В подальшому між сторонами укладено низку додаткових угод до договору про постачання електричної енергії від 29.10.2021 №29/10-1.
2.15.Відповідно до додаткової угоди від 29.12.2021 №1 сторони:
- пункт 2.5 розділу 2 договору виклали в новій редакції: "2.5.Кількість товару за договором становить: 4 765 001 кВт/год. Щомісячне споживання електричної енергії визначено в додатку 4 до договору, що є його невід`ємною частиною";
- пункт 5.1 розділу 5 договору виклали в новій редакції: "Ціна договору становить 15 711 447,58 грн, крім того ПДВ 3 142 289,52 грн, разом з ПДВ 18 853 737,10 грн, у т.ч.: за рахунок коштів держбюджету 17 853 737,10 грн з ПДВ, за рахунок коштів орендарів 1 000 000 грн з ПДВ";
- пункт 5.2 договору виклали в такій редакції: "Ціна за одиницю товару - за 1 кВт*год електричної енергії складає: 3,956712098 грн з ПДВ";
- додаток №4 до договору про постачання електричної енергії споживачу від 29.10.2021 №29/10-1 виклали в новій редакції, який є невід`ємною частиною договору про закупівлю електричної енергії від 29.10.2021 №29/10-1;
- погодили, що додаткова угода є невід`ємною частиною договору та діє, починаючи з дати її підписання, а в частині розрахунків з 01.01.2022 і до 31.12.2022.
2.16.30.12.2021 сторони підписали додаткову угоду №2, відповідно до якої:
- пункт 2.5 розділу 2 договору виклали в новій редакції: "2.5. Кількість товару за договором становить: 4 331 858 кВт/год. Щомісячне споживання електричної енергії визначено в додатку 4 до договору, що є його невід`ємною частиною";
- пункт 5.1 розділу 5 договору погодили викласти в новій редакції: "5.1. Ціна договору становить 15 711 445,87 грн, крім того ПДВ 3 142 289,18 грн, разом з ПДВ 18 853 735,05 грн, у т.ч. за рахунок коштів держбюджету 17 853 735,05 грн з ПДВ, за рахунок коштів орендарів 1 000 000 грн з ПДВ";
- пункт 5.2 договору виклали в новій редакції: "5.2. Ціна за одиницю товару - за 1 кВт*год електричної енергії складає: 4,352343741 грн з ПДВ";
- додаток №4 до договору про постачання електричної енергії споживачу №29/10-1 від 29.10.2021 виклали у новій редакції, який є невід`ємною частиною договору про закупівлю електричної енергії від 29.10.2021 №29/10-1;
- погодили, що додаткова угода №2 є невід`ємною частиною договору та діє, починаючи з дати її підписання, а в частині розрахунків з 01.01.2022 і до 31.12.2022;
- підставою внесення змін до договору вказали цінову довідку Харківської Торгово-Промислової палати від 30.12.2021 №3203-1/21.
2.17.Відповідно до додаткової угоди від 30.12.2021 №3 сторони:
- пункт 2.5 розділу 2 договору виклали в новій редакції: "2.5. Кількість товару за договором становить: 3 941 139 кВт/год. Щомісячне споживання електричної енергії визначено в додатку 4 до цього договору, що є його невід`ємною частиною";
- пункт 5.1 розділу 5 договору виклали в новій редакції: "5.1. Ціна договору становить 15 711 443,07 грн, крім того ПДВ 3 142 288,62 грн, разом з ПДВ 18 853 731,69 грн, у т.ч. за рахунок коштів держбюджету 17 853 731,69 грн з ПДВ, за рахунок коштів орендарів 1 000 000 грн з ПДВ";
- пункт 5.2 договору виклали в такій редакції: "Ціна за одиницю товару - за 1 кВт*год електричної енергії складає 4,78382815 грн з ПДВ";
- додаток №4 до договору про постачання електричної енергії споживачу №29/10-1 від 29.10.2021 виклали у новій редакції, який є невід`ємною частиною договору про закупівлю електричної енергії від 29.10.2021 №29/10-1;
- погодили, що додаткова угода №3 є невід`ємною частиною договору та діє, починаючи з дати її підписання, а в частині розрахунків з 01.01.2022 і до 31.12.2022;
- підставою внесення змін до договору вказали цінову довідку Харківської Торгово-Промислової палати від 30.12.2021 №3203-2/21.
2.18.Відповідно до додаткової угоди №4 від 31.12.2021 сторони:
- пункт 2.5 розділу 2 договору виклали в новій редакції: "2.5. Кількість товару за договором становить: 3 638 712 кВт/год. Щомісячне споживання електричної енергії визначено в додатку 4 до договору, що є його невід`ємною частиною";
- пункт 5.1 розділу 5 договору погоджено викласти в новій редакції: "5.1. Ціна договору становить 15 711 441,67 грн, крім того ПДВ 3 142 288,33 грн, разом з ПДВ 18 853 730,00 грн, у т.ч. за рахунок коштів держбюджету 17 853 730,00 грн з ПДВ, за рахунок коштів орендарів 1 000 000 грн з ПДВ";
- пункт 5.2 договору виклали в такій редакції: "5.2. Ціна за одиницю товару - за 1 кВт*год електричної енергії складає 5,181429584 грн з ПДВ";
- додаток №4 до договору про постачання електричної енергії споживачу №29/10-1 від 29.10.2021 виклали у новій редакції, який є невід`ємною частиною договору про закупівлю електричної енергії від 29.10.2021 №29/10-1;
- погодили, що додаткова угода №4 є невід`ємною частиною договору та діє починаючи з дати її підписання, а в частині розрахунків з 01.01.2022 і до 31.12.2022;
- підставою внесення змін до договору вказали цінову довідку Харківської Торгово-Промислової палати від 30.12.2021№3203-3/21.
2.19.Відповідно до додаткової угоди від 31.12.2021 №5 сторони:
- пункт 2.5 розділу 2 договору виклали в новій редакції: "2.5. Кількість товару за договором становить: 3 524 061 кВт/год. Щомісячне споживання електричної енергії визначено в додатку 4 до договору, що є його невід`ємною частиною";
- пункт 5.1 розділу 5 договору виклали в новій редакції: "5.1. Ціна цього договору становить 15 711 438,62 грн, крім того ПДВ 3 142 287,73 грн, разом з ПДВ 18 853 726,35 грн, у т.ч. за рахунок коштів держбюджету 17 853 726,35 грн з ПДВ, за рахунок коштів орендарів 1 000 000 грн з ПДВ";
- пункт 5.2 договору виклали в такій редакції: "5.2. Ціна за одиницю товару - за 1 кВт*год електричної енергії складає 5,35 грн з ПДВ";
- додаток №4 до договору про постачання електричної енергії споживачу від 29.10.2021 №29/10-1 виклали у новій редакції, який є невід`ємною частиною договору про закупівлю електричної енергії від 29.10.2021 №29/10-1";
- погодили, що додаткова угода №5 є невід`ємною частиною договору та діє, починаючи з дати її підписання, а в частині розрахунків з 01.01.2022 і до 31.12.2022;
- підставою внесення змін до договору вказали цінову довідку Харківської Торгово-Промислової палати від 30.12.2021 №3203-4/21.
2.20.Відповідно до додаткової угоди від 27.01.2022 №1/1 у зв`язку зі зміною ціни за 1 кВт/год сторони:
- пункт 5.1 договору виклали в наступній редакції: "5.1. Ціна договору становить 15 711 447,58 грн, крім того ПДВ 3 142 289,52 грн, разом з ПДВ 18 8537 37,10 грн, у т.ч. за рахунок коштів держбюджету 17 8537 37,10 грн з ПДВ, за рахунок коштів орендарів 1 000 000 грн з ПДВ";
- пункт 2.5 розділу 2 договору виклали у наступній редакції: "2.5. Кількість товару за договором становить: 4 765 001 кВт/год. Щомісячне споживання електричної енергії визначено в додатку 4 до договору, що є його невід`ємною частиною";
- внесли зміни в п.5.2 договору та виклали його в наступній редакції: "5.2. З 01.01.2022 ціна за одиницю товару - за 1 кВт/год електричної енергії складає: 3,297260082 грн, крім того ПДВ 0,659452016 грн, разом з ПДВ 3,956712098 грн";
- додаток №4 до договору виклали у новій редакції, який є невід`ємною частиною договору про закупівлю електричної енергії від 29.10.2021 №29/10-1;
- погодили, що додаткова угода №1/1 набирає чинності з дня підписання та розповсюджується на відносини між сторонами, які виникли з 01.01.2022 на підставі частини третьої статті 631 Цивільного кодексу України.
2.21.Відповідно до додаткової угоди від 06.06.2022 №6 у зв`язку із зменшенням обсягів закупівлі сторони:
- зменшили ціну договору на суму 1 500 000,89 грн і виклали пункт 5.1 розділу 5 договору в наступній редакції: "5.1. Ціна договору становить 14 461 437,88 грн, крім того ПДВ 2 892 287,58 грн, разом з ПДВ 17 353 725,46 грн, у т.ч. за рахунок коштів держбюджету 16 353 725,46 грн з ПДВ, за рахунок коштів орендарів 1 000 000 грн з ПДВ";
- додаток №4 до договору про постачання електричної енергії споживачу від 29.10.2021 №29/10-1 виклали у новій редакції, який є невід`ємною частиною договору про закупівлю електричної енергії від 29.10.2021№29/10-1;
- погодили, що додаткова угода №6 набирає чинності з дати її підписання сторонами.
2.22.Відповідно до додаткової угоди від 26.10.2022 №7 сторони:
- пункт 2.5 розділу 2 договору виклали в новій редакції: "2.5. кількість товару за договором становить: 3 082 800 кВт/год. Щомісячне споживання електричної енергії визначено в додатку 4 до договору, що є його невід`ємною частиною";
- пункт 5.1 розділу 5 договору виклали в новій редакції: "5.1. Ціна договору становить 14 461 435,89 грн, крім того ПДВ 2 892 287,18 грн, разом з ПДВ 17 353 723,07 грн, у т.ч. за рахунок коштів держбюджету 16 353 723,07 грн з ПДВ, за рахунок коштів орендарів 1 000 000 грн з ПДВ";
- пункт 5.2 виклали в такі редакції: "5.2. З 01.09.2022 ціна за одиницю товару - за 1 кВт*год електричної енергії складає 5,884465 грн з ПДВ";
- додаток №4 до договору про постачання електричної енергії споживачу від 29.10.2021 №29/10-1 виклали у новій редакції, який є невід`ємною частиною договору про закупівлю електричної енергії від 29.10.2021 №29/10-1;
- погодили, що додаткова угода №7 є невід`ємною частиною договору та діє починаючи з дати її підписання, а в частині розрахунків з 01.09.2022 і до 31.12.2022;
- підставою внесення змін до договору вказали цінову довідку Харківської Торгово-Промислової палати №743-2/22 від 06.10.2022.
2.23.Відповідно до додаткової угоди від 28.10.2022 №8 сторони:
- зменшили ціну договору на суму 4 500 050,46 грн і виклали пункт 5.1 розділу 5 договору в наступній редакції: "5.1. Ціна договору становить 10 711 393,84 грн, крім того ПДВ 2142278,77 грн, разом з ПДВ 12 853 672,61 грн, у т.ч. за рахунок коштів держбюджету 11 853 672,61 грн з ПДВ, за рахунок коштів орендарів 1 000 000,00 грн з ПДВ";
- відповідно до пункту 13.7 розділу 13 договору пункт 2.5 розділу 2 договору виклали в наступній редакції: "2.5. Кількість товару за договором становить: 2 318 066 кВт/год. Щомісячне споживання електричної енергії визначено в додатку 4 до договору, що є його невід`ємною частиною";
- додаток №4 до договору про постачання електричної енергії споживачу від 29.10.2021 №29/10-1 виклали у новій редакції, який є невід`ємною частиною договору про закупівлю електричної енергії від 29.10.2021 №29/10-1;
- погодили, що додаткова угода №8 набирає чинності з дати її підписання сторонами.
2.24.Відповідно до наявних в матеріалах справи актів прийому-передачі електричної енергії від 28.02.2022, 31.03.2022, 30.04.2022, 31.05.2022, 30.06.2022, 31.07.2022, 31.08.2022, 30.09.2022, 31.10.2022, 30.11.2022, 31.12.2022 загальний обсяг спожитої позивачем 2 за 2022 рік електроенергії становить 2 156 227 кВт.
2.25.Позивач 2 сплатив на користь відповідача кошти за спожиту електричну енергію у розмірі 11 901 336,67 грн, що підтверджується платіжними дорученнями: від 11.02.2022 №269 на суму 299 375,30 грн, від 29.06.2022 №974 на суму 14 579,29 грн, від 27.07.2022 №1184 на суму 15 784,29 грн, від 19.08.2022 №1408 на суму 600 000,00 грн, від 28.09.2022 №1629 на суму 417 900,00 грн, від 03.11.2022 №1998 на суму 539 100,00 грн, від 15.12.2022 №2296 на суму 322 190,00 грн, від 12.01.2023 №18 на суму 89 336,73 грн, від 11.02.2022 №270 на суму 20 988,05 грн, від 11.02.2022 №271 на суму 327 680,33 грн, від 15.12.2022 №2292 на суму 371 789,00 грн, від 28.12.2022 №2553 на суму 180 454,68 грн, від 12.01.2023 №19 на суму 1 111 382,47 грн, від 11.02.2022 №267 на суму 1 148 947,77 грн, від 11.04.2022 №584 на суму 1 574 114,45 грн, від №703 26.04.2022 на суму 727 594,66 грн, від 23.05.2022 №800 на суму 605 737,70 грн, від 29.06.2022 №976 на суму 778 234,51 грн, від 19.07.2022 №1183 на суму 646 246,11 грн, від 19.08.2022 №1406 на суму 164 873,45 грн, від 28.09.2022 №1628 на суму 372 377,50 грн, від 03.11.2022 №1999 на суму 239 750,14 грн, від 15.12.2022 №2293 на суму 140 800,00 грн, від 28.12.2022 №2478 на суму 644 471,00 грн, від 11.02.2022 №268 на суму 56 500,00 грн, від 29.06.2022 №975 на суму 101 000,00 грн, від 28.09.2022 №1630 на суму 5 000,00 грн, від 15.12.2022 №2294 на суму 20 630,54 грн, від 28.12.2022 №2552 на суму 3002,70 грн, від 28.12.2022 №2480 на суму 820,00 грн, від 15.12.2022 №2295 на суму 56 200,00 грн, від 28.12.2022 №2479 на суму 304 476,00 грн.
2.26.Відповідно до експертного висновку Харківської ТПП від 30.12.2021 №3203-1/21 згідно з інформацією з офіційного сайту ДП "Оператор ринку", середньозважені ціни на майданчику ринку "на добу наперед" (РДН) у торговій зоні ОЕС України, які склались за період 01-02 жовтня (01.10-02.10) 2021 року та за період 09-11 жовтня (09.10.-11.10.) 2021 року та відсоток коливання цін між вказаними періодами наведені у таблиці (ціни вказані без урахування ПДВ та тарифу на передачу електричної енергії). Середньозважена ціна на РДН в ОЕС України за 01-02 жовтня 2021 - 2321,33 МВт*год 2321,33. Середньозважена ціна на РДН в ОЕС України за 09-11 жовтня 2021 року - 2555,72 МВт*год. Відсоток коливання ціни +10,10%.
2.27.Відповідно до експертного висновку Харківської ТПП від 30.12.2021 №3203-2/21 згідно з інформацією з офіційного сайту ДП "Оператор ринку", середньозважені ціни на майданчику ринку "на добу наперед" (РДН) у торговій зоні ОЕС України, які склались за період 09-11 жовтня (09.10.-11.10) 2021 року та за період 21-26 жовтня (21.10.-26.10.) 2021 року та відсоток коливання цін між вказаними періодами наведені у таблиці (ціни вказані без урахування ПДВ та тарифу на передачу електричної енергії). Середньозважена ціна на РДН в ОЕС України за 09-11 жовтня 2021 року - 2555,72 МВт*год. Середньозважена ціна на РДН в ОЕС України за 21-26 жовтня 2021 року/МВт.год - 2810,72 МВт*год . Відсоток коливання ціни +9,98%.
2.28.Відповідно до експертного висновку Харківської ТПП від 30.12.2021 №3203-3/21 згідно з інформацією з офіційного сайту ДП "Оператор ринку", середньозважені ціни на майданчику ринку "на добу наперед" (РДН) у торговій зоні ОЕС України, які склались за період 21-26 жовтня (21.10.-26.10) 2021 та за період 25-28 листопада (25.11.-28.11.) 2021 року та відсоток коливання цін між вказаними періодами наведені у таблиці (ціни вказані без урахування ПДВ та тарифу на передачу електричної енергії. Середньозважена ціна на РДН в ОЕС України за 21-26 жовтня 2021 року - 2810,72 МВт*год - 2810,72. Середньозважена ціна на РДН в ОЕС України за 25-28 листопада 2021 року - 3042,56 МВт.год. Відсоток коливання ціни +8,25%.
2.29.Відповідно до експертного висновку Харківської ТПП від 30.12.2021 №3203-4/21 згідно з інформацією з офіційного сайту ДП "Оператор ринку", середньозважені ціни на майданчику ринку "на добу наперед" (РДН) у торговій зоні ОЕС України, які склались за період 25-28 листопада (25.11.-28.11) 2021 року та за період 05-11 грудня (05.12.-11.12) 2021 року та відсоток коливання цін між вказаними періодами наведені у таблиці (ціни вказані без урахування ПДВ та тарифу на передачу електричної енергії). Середньозважена ціна на РДН в ОЕС України за 25-28 листопада 2021 року - 3042,56 МВт*год. Середньозважена ціна на РДН в ОЕС України за 05-11 грудня 2021 року - 3141,90 МВт*год - 3141,90 грн. Відсоток коливання ціни +3,27%.
2.30.Відповідно до експертного висновку Харківської ТПП від 06.10.2022 №743-3/22 згідно з інформацією з офіційного сайту ДП "Оператор ринку", середньозважені ціни на майданчику ринку "на добу наперед" (РДН) у торговій зоні ОЕС України, які склались за період серпень (01.08.-31.08.) 2022 року та вересень (01.09.-30.09.) 2022 року та порівняння між вказаними періодами наведені у таблиці (ціни вказані без урахування ПДВ та тарифу на передачу електричної енергії). Середньозважена ціна на РДН в ОЕС України за 01-31 серпня 2022 року - 2993,06 МВт*год. Середньозважена ціна на РДН в ОЕС України за 01-30 вересня 2022 року - 3503,26 МВт.год. Відсоток коливання ціни +17,05%.
3.Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
3.1.Господарський суд Харківської області рішенням від 09.11.2023 у справі №922/2060/23 позов задовольнив повністю; визнав недійсними додаткові угоди від 29.12.2021 №1; від 30.12.2021 №2; від 30.12.2021 №3; від 31.12.2021 №4; від 31.12.2021 №5; від 27.01.2022 №1/1; від 06.06.2022 №6; від 26.10.2022 №7 та від 28.10.2022 №8 до договору від 29.10.2021 №29/10-1; стягнув з ТОВ "Вєк Технолоджі" на користь держави в особі Міністерства освіти і науки України грошові кошти у розмірі 3 770 747,81 грн; стягнув з ТОВ "Вєк Технолоджі" на користь Харківської обласної прокуратури витрати зі сплати судового збору у розмірі 80 717,21 грн.
3.2.Виснуючи про наявність підстав для задоволення позову, суд першої інстанції виходив з того, що підвищення сторонами договору ціни, шляхом укладання спірних додаткових угод, суперечить меті Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема такі дії нівелюють інститут публічних закупівель, як засіб забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у цій сфері, запобігання проявам корупції та розвитку добросовісної конкуренції, що, в свою чергу, підтверджує нівелювання результатів відкритих торгів та втрату державою можливості скористатися пропозиціями інших учасників відкритих торгів, оскільки запропонована переможцем ціна електроенергії не відповідає встановленій з самого початку договором, укладеним внаслідок відкритих торгів.
3.3.Водночас, суд зазначив, що оскільки при укладенні договору від 29.10.2021 №29/10-1 відповідач визначив ціну за одиницю товару, яка складає 3,1422900082 грн, крім того ПДВ 0,628458016 грн, разом з ПДВ 3,770748098 грн, укладення додаткових угод про збільшення такої ціни суперечить нормам статті 41 Закону "Про публічні закупівлі" та статей 203, 215 ЦК, що є підставою для визнання їх недійсними.
3.4.Визнавши додаткові угоди недійсними, суд першої інстанції вважав, що підстава для оплати поставленої електричної енергії за ціною, встановленою у додаткових угодах, фактично відпала, відтак вважав, що грошові кошти у розмірі 3 770 747,81 грн, які відповідач має повернути, як безпідставно набуте майно, підлягають стягненню з останнього на користь держави в особі Міністерства освіти і науки України.
3.5.У тексті рішення суд першої інстанції зазначив, що оскільки НТУ "ХПІ" не є органом державної влади чи місцевого самоврядування і не є суб`єктом владних повноважень, як юридична особа спроможний самостійно захистити в суді свої права та/або законні інтереси в разі їх порушення, прокурор безпідставно, з огляду на норми частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру", звернувся в цим позовом до суду в інтересах названого суб`єкта господарювання, що, в свою чергу, є підставою для залишення позову, поданого прокурором в інтересах держави в особі Національного технічного університету " НТУ "ХПІ", без розгляду відповідно до пункту 2 частини першої статті 226 ГПК.
3.6.Східний апеляційний господарський суд постановою від 07.03.2024 пункти 2, 3 рішення Господарського суду Харківської області від 09.11.2023 у справі №922/2060/23 змінив, виклавши резолютивну частину рішення в цій частині в наступній редакції: "Стягнути з ТОВ "Вєк Технолоджі" на користь держави в особі Міністерства освіти і науки України грошові кошти у розмірі 3 454 004,99 грн. Стягнути з ТОВ "Вєк Технолоджі" на користь Харківської обласної прокуратури витрати зі сплати судового збору у розмірі 75 966,07 грн. У задоволенні позову щодо стягнення 316 742,82 грн відмовити." В іншій частині рішення Господарського суду Харківської області від 09.11.2023 у справі №922/2060/23 залишив без змін. Стягнув з Харківської обласної прокуратури на користь ТОВ "Вєк Технолоджі" витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги у розмірі 5 701,37 грн.
3.7.Змінюючи рішення суду першої інстанції, апеляційний суд погодився з висновками суду першої інстанції щодо наявності підстав для визнання недійсними оспорюваних додаткових угод, внаслідок чого у відповідача відпала підстава набуття грошових коштів у сумі 3 770 747,81 грн, які останній зобов`язаний повернути відповідно до статей 216, 1212 ЦК.
3.8.При цьому, апеляційний суд вважав слушними доводи стосовно того, що відповідно до пункту 5.1 договору частина його фінансування була здійснена за рахунок орендарів, а тому прокурор не мав права подавати позов про повернення власних коштів позивача 2.
3.9.Оскільки позивач 2 спожив електричну енергію на суму 11 901 336,67 грн, з них 1 000 000,00 грн за рахунок коштів орендарів (8,4%), з 3 770 747,81 грн грошових коштів безпідставно одержаних відповідачем з відповідача на користь позивача 1 підлягає стягненню сума у розмірі 3 454 004,99 грн пропорційно до розміру коштів, сплачених за рахунок держбюджету. У задоволенні решти вимог у розмірі 316 742,82 грн (8,4% від безпідставно одержаної суми за рахунок коштів орендарів) суд відмовив.
4.Короткий зміст вимог касаційної скарги та її обґрунтування. Доводи інших учасників справи
4.1.ТОВ "Вєк Технолоджі" звернулось до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить скасувати постанову Східного апеляційного господарського суду від 07.03.2024 та рішення Господарського суду Харківської області від 09.11.2023 у справі №922/2060/23 і ухвалити нове рішення, яким повністю відмовити в позові або закрити провадження у справі або залишити позовну заяву без розгляду залежно від висновків Верховного Суду за результатами розгляду касаційної скарги.
4.2.Обґрунтовуючи підстави касаційного оскарження, скаржник посилається на пункт 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі також - ГПК), зазначаючи, що суди попередніх інстанцій при прийнятті оскаржуваних рішень не враховали висновків Верховного Суду, викладених у постановах: від 04.07.2022 у справі №908/2725/20 (908/860/21), від 06.02.2019 у справі №916/3130/17, від 15.02.2022 у справі №908/2037/20, від 15.05.2020 у справі №17/32, від 15.06.2021 у справі №904/5726/19, від 26.06.2019 у справі №587/430/16-ц, від 22.03.2023 у справі №154/3029/14-ц, від 18.11.2024 у справі №905/458/21, від 18.03.2021 у справі №924/1240/18, щодо застосування статей 14, 269 ГПК, норм Бюджетного кодексу України, Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 №312.
4.3.Доводи скаржника зводяться до того, що:
(1) апеляційний суд неправильно застосував статтю 269 ГПК і заборонив відповідачу надавати пояснення по суті справи, хоча ГПК обмежує подання доказів, а не пояснень, які стосуються норм процесуального і матеріального права. Суд повинен був застосувати норми процесуального і матеріального права, які не названі відповідачем, але повинні бути застосовані в спірних правовідносинах
(2) прокурор не мав права подавати позов, так як фінансування договору відбулось не тільки за бюджетні кошти, а й власні кошти НТУ "ХПІ", які не є коштами держави. Отримані НТУ "ХПІ" від орендарів кошти не є бюджетними коштами, а також податок на додану вартість, регульовані тарифи - тариф на розподіл, тариф на передачу, відповідно розпорядники бюджетних коштів не можуть розпоряджатись цими коштами;
(3) ні законом, ні договором не визначено, що НТУ "ХПІ" та Міністерство мають солідарну вимогу стосовно відповідача, відповідно прокурор не мав права змінити прохальну частину та вимагати від відповідача гроші на користь Міністерства освіти та науки, з яким у відповідача нема жодних правовідносин і Міністерство не є стороною договору;
(4) оскільки прокурор вимагає повернути кошти не НТУ "ХПІ", з яким укладено договір і якому надавались податкові накладні, а Міністерству, то відповідач втрачає право на коригування податкових накладних, які надавались НТУ "ХПІ" і зменшення податку на додану вартість. Для відповідача виникає подвійне оподаткування, що прямо заборонено законом;
(5) відповідач не погоджується з висновками суду стосовно оцінки пояснювальної записки до проекту закону і висновку, що відповідач вдався до цінового демпінгу при проведенні торгів. У статтю 29 Закону України "Про публічні закупівлі" були внесені зміни, які надали дієві інструменти та механізми протидії недобросовісній поведінці покупців пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову ціну з метою перемоги у аукціоні;
(6) суд неправильно встановив, що ціна електроенергії визначається за формулою і, таким чином, регулюється пунктом 7 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а не пунктом 2 частини п`ятої статті 41 цього Закону;
(7) ціна електроенергії НТУ "ХПІ" включає регульовані тарифи: тариф на передачу та тариф на розподіл, зміна цих тарифів відбулась протягом виконання договору. Відповідно в першому випадку потрібно застосовувати пункт 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а в другому пункт 7 частини п`ятої статті 41 цього Закону, і цей пункт не має обмежень 10%;
(8) відповідач не погоджується з висновком суду про те, що до договору неможливо застосувати постанову Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", що вступила в силу, коли договір викинувся. Ця постанова змінила не тільки порядок проведення торгів в період дії постанови, але й порядок зміни ціни при виконанні договорів в період дії постанови і не містить обмежень для виконання вже діючих договорів. Цією постановою було скасовано обмеження в 10 %;
(9) відповідач не погоджується, що врахувавши, що 1 000 000 грн за спожиту електроенергію було оплачено за власні кошти НТУ "ХПІ", які не є бюджетними, суд визнав за можливе розглядати спір про ці кошти і винести рішення стосовно цих коштів;
(10) так як прокурор не мав права подавати позов стосовно 1 000 000 грн власних коштів НТУ "ХПІ", отриманих за рахунок орендарів, а НТУ "ХПІ" не подавав такого позову, в якому вимагав визнати недійсними додаткові угоди, повернути надлишково сплачені кошти, а також всіляко заперечував, що додаткові угоди є незаконними, напроти, визнав їх законність, то суд не мав права визнавати додаткові угоди недійсними і приймати рішення стосовно повернення надлишково сплачених коштів;
(11) постанови НКРЕКП від 17.12.2021 та від 01.12.2021 прийняті вже після укладення договору і діють починаючи з 01.01.2022, відповідно відповідач мав право підвищити ціну електроенергії на суму підвищення тарифів на передачу та розподіл;
(12) висновок суду про те, що зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони про таку умову домовились, не підкріплений ніякими доказами та посиланням на статті закону;
(13) зміна регульованих тарифів відбувається відповідно Правил роздрібного ринку, відповідно до яких у разі зміни умов договору про постачання електричної енергії споживачу, у тому числі комерційної пропозиції, електропостачальник не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування повідомляє про це споживача з урахуванням інформації про право споживача розірвати договір;
(14) законодавство та умови договору не допускають, що регульовані тарифи можуть бути не змінені, споживач або змінює регульовані тарифи, або розриває договір.
4.4.Міністерство освіти і науки України подало відзив на касаційну скаргу, в якому просить залишити її без задоволення, оскаржувані судові рішення - без змін.
4.5.За твердженнями позивача 1:
(1) у розумінні частини першої статті 22 Бюджетного кодексу України Міністерство є головним розпорядником бюджетних коштів у сфері освіти та розпорядником вищого рівня по відношенню до НТУ "ХПІ".
(2) укладення НТУ "ХПІ" додаткових угод до договору за результатами проведеної процедури відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" є господарською діяльністю останнього, проте контроль за фінансово-господарською діяльністю закладу здійснює засновник, а саме Міністерство, яке здійснює повноваження органу управління відносно НТУ "ХПІ" та є уповноваженим органом на здійснення контролю за використанням фінансових і матеріальних ресурсів, забезпечення організації та вдосконалення бухгалтерського обліку, ефективного і цільового використання бюджетних коштів;
(3) перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення на 56% шляхом так званого каскадного укладення додаткових угод та відповідне зменшення обсягу споживання, є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця, а тому укладення спірних додаткових угод у цьому порушує основні принципи публічних закупівель, що передбачені Законом України " Про публічні закупівлі" та призвело до нівелювання результатів відкритих торгів;
(4) зі змісту прохальної частини касаційної скарги не зрозуміло, що саме має зробити суд касаційної інстанції при прийнятті рішення, ухвалюючи нове рішення. За загальним правилом в резолютивній частині скарги скаржник повинен зазначити, що він просить в касаційного суду.
4.6.НТУ "ХПІ" подало відзив на касаційну скаргу, в якому просить задовольнити касаційну скаргу відповідача, скасувати рішення Господарського суду Харківської області від 09.11.2023 року та постанову Східного апеляційного господарського суду від 07.03.2024 року у справі №922/2060/23 в частині задоволення позовних вимог та відмовити у задоволенні позову в повному обсязі. В частині поданої позовної заяви Прокурором Київської окружної прокуратури м. Харкова в інтересах НТУ "ХПІ" на підставі пункту частини першої статті 231 ГПК провадження у справі закрити.
4.7.За твердженнями позивача 2:
(1) дійшовши висновку про відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави в особі НТУ "ХПІ" та про необхідність залишення позову, поданого прокурором в інтересах держави в особі НТУ "ХПІ", без розгляду, суд першої інстанції ніяким чином не відобразив прийняте рішення у відношенні НТУ "ХПІ", а саме не зазначив про закриття провадження у справі стосовно вимог до НТУ "ХПІ", як того вимагає положення пункту 3 частини першої статті 231 ГПК;
(2) задовольнивши позовні вимоги прокуратури та визнавши недійсними додаткові угоди до договору, укладеного між НТУ "ХПІ" та скаржником, суд першої інстанції вирішив питання стосовно договірних відносин університету зі скаржником, позбавивши при цьому НТУ "ХПІ" процесуального права на захист та можливість довести у судовому процесі законність своїх дій та правомірність правових відносин зі скаржником;
(3) НТУ "ХПІ" погоджується з висновками суду в частині відсутності підстав представництва прокуратурою інтересів держави в особі НТУ "ХПІ", проте, вважає, що відсутність в резолютивній частині з цього приводу відповідного рішення суду про закриття провадження у справі фактично нівелює зазначений висновок, позаяк і в матеріалах справи відсутня ухвала або інше судове рішення, яке б закріпляло таку процесуальну дію суду першої інстанції;