ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 червня 2024 року
м. Київ
cправа № 906/871/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Картере В.І. - головуючий, Білоус В.В., Пєсков В.Г.,
розглянувши у порядку письмового провадження касаційну скаргу першого заступника керівника Рівненської обласної прокуратури
та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 11.10.2023 (колегія суддів у складі: Василишин А.Р. - головуючий, Бучинська Г.Б., Грязнов В.В. )
та рішення Господарського суду Житомирської області від 19.12.2022 (суддя Шніт А.В.)
у справі №906/871/21
за позовом заступника керівника Житомирської окружної прокуратури в інтересах держави в особі: Житомирської міської ради та Комунального підприємства "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради
до фізичної особи - підприємця Гладуна Сергія Михайловича
про стягнення 601896,92 грн
ВСТАНОВИВ:
Стислий зміст позовних вимог
1. Заступник керівника Житомирської окружної прокуратури звернувся до господарського суду з позовом в інтересах держави в особі Житомирської міської ради (далі - Рада) та Комунального підприємства "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради (далі - Позивач-2) до фізичної особи - підприємця Гладуна Сергія Михайловича (далі - Відповідач) про стягнення 601896,92 грн, сплачених за непоставлений товар за договором про закупівлю товарів за державні кошти №59 від 24.04.2017 (далі - Договір).
2. Позов мотивовано посиланням на положення статей 215, 216, 670 Цивільного кодексу України, Закону України "Про публічні закупівлі" та обставини нікчемності додаткових угод до Договору.
Фактичні обставини справи, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій
3. 23.03.2017 у єдиній системі публічних закупівель оприлюднено оголошення Позивача-2 №UА-2017-03-23-000437-а про проведення відкритих торгів за лотом 1: "Бензин А92, (ДК 021:2015:09132000-3 - Бензин), 74140 літрів" з очікуваною вартістю закупівлі в розмірі 1519870,00 грн, та за лотом 2: "Дизельне паливо, (ДК 021:2015:09134200-9 - Дизельне паливо), 120000 літрів" з очікуваною вартістю закупівлі в розмірі 2340000,00 грн.
4. Згідно з планом закупівель Позивача-2 на 2017 рік джерелом фінансування закупівлі бензину А-92 та дизельного палива в березні 2017 року на суму 3859870,00 грн визначено субсидії та поточні трансферти з бюджету підприємствам (установам, організаціям). Тобто проведення Позивачем-2 вказаної закупівлі нафтопродуктів здійснювалося за рахунок коштів бюджету Ради.
5. За змістом протоколу засідання тендерного комітету замовника закупівлі №22/3 від 12.04.2017 "Про результати розгляду тендерної пропозиції учасника" переможцем процедури відкритих торгів визнано Відповідача з тендерною пропозицією у розмірі 800000,00 грн за лотом №1 та з тендерною пропозицією у розмірі 1920000,00 грн за лотом №2.
6. У складі тендерних пропозицій Відповідача за обома лотами міститься лист №230 від 06.04.2017, підписаний безпосередньо Гладуном С.М. та засвідчений його печаткою, в якому він повідомляв Позивача-2 про те, що ознайомлений, згоден та погоджується на включення до договору всіх істотних умов поставки, наведених у тендерній документації на закупівлю ДК 021:2015:09130000-9 - Нафта і дистиляти: лот №1 - бензин А-92 (09132000-3); лот №2 - дизельне паливо (09134200-9).
7. Після проведення відкритих торгів Відповідач подав уточнені тендерні пропозиції, якими підтвердив повну і беззаперечну згоду з усіма істотними умовами проекту договору й гарантував реальну можливість та погодження зі здійсненням поставки 74140 літрів бензину А92 за ціною 10,79 гривень за літр, 120000 літрів дизельного палива за ціною 16,00 гривень за літр.
8. 24.04.2017 між Позивачем-2 (замовник) і Відповідачем (постачальник) укладено Договір, за умовами якого (з урахуванням специфікації №1 від 24.04.2017 до Договору) постачальник зобов`язаний поставити 74140 літрів бензину А92 за ціною 10,79 гривень за літр усього на суму 800000,00 грн та 120000 літрів дизельного палива за ціною 16,00 гривень за літр усього на суму 1920000,00 грн, а загалом на суму 2720000,00 грн включно з доставкою та податком на додану вартість.
9. Відповідно до пункту 11.2 Договору умови договору можуть бути змінені до повного виконання зобов`язань сторонами у випадках, передбачених частиною 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі". При зміні ціни за одиницю товару не більше, ніж на 10 відсотків у разі коливання такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі, продавець надає замовнику висновок Торгово-промислової палати України, органів статистики тощо щодо рівня ціни на товар.
10. 03.05.2017 між Позивачем-2 і Відповідачем укладено додаткову угоду №1 до Договору, за умовами якої пункт 1.2 розділу І Договору викладено у новій редакції, що передбачає зменшення обсягу закуповуваного бензину А92 до 67396,80 літрів, а дизельного палива - до 109090,91 літрів. Водночас внесено зміни до специфікації №1 до Договору шляхом викладення її у вигляді специфікації №2, внаслідок чого ціна за 1 літр бензину А-92 підвищена до 11,87 грн, а ціна за 1 літр дизельного палива - до 17,60 грн.
11. 04.05.2017 між Позивачем-2 і Відповідачем укладено додаткову угоду №2 до Договору, за умовами якої обсяг закуповуваного бензину зменшено до 61255,7427 літрів, а дизельного палива - до 99173,5537 літрів, з одночасним підвищенням ціни на бензин до 13,06 грн за літр, а дизельного палива до 19,36 грн за 1 літр, про що, зокрема, зазначено у відповідній специфікації №3.
12. 05.05.2017 між Позивачем-2 і Відповідачем укладено додаткову угоду №3 до Договору, за умовами якої кількісний вимір закуповуваного бензину А-92 встановлено на рівні 55671,5379 літрів, а дизельного палива - 90140,845 літрів. При цьому ціну на бензин підвищено до 14,37 грн за літр, а ціну на дизельне паливо - до 21,30 грн за літр, про що, зокрема, зазначено в специфікації №4.
13. 12.05.2017 між Позивачем-2 і Відповідачем укладено додаткову угоду №4 до Договору, за умовами якої обсяг закуповуваного бензину зменшено до 50664,9778 літрів, а дизельного палива - до 84358,5237 літрів, з одночасним підвищенням ціни на бензин до 15,79 грн за літр, дизельного палива - до 22,76 грн за 1 літр, про що, зокрема, зазначено у відповідній Специфікації №5.
14. 13.05.2017 між Позивачем-2 і Відповідачем укладено додаткову угоду №5 до Договору, за умовами якої кількість закуповуваного бензину А-92 встановлено на рівні 46109,51 літрів, а дизельного палива - 84358,5237 літрів. При цьому ціну на бензин підвищено до 17,35 грн за літр, а ціну на дизельне паливо зазначено в розмірі 22,76 грн за літр, про що, зокрема, вказано у відповідній специфікації №6.
15. 15.05.2017 між Позивачем-2 і Відповідачем укладено додаткову угоду №6 до Договору, за умовами якої кількість закуповуваного бензину А-92 встановлено на рівні 41950,7079 літрів, а дизельного палива - 84358,5237 літрів. При цьому ціну на бензин підвищено до 19,07 грн за літр, а ціну на дизельне паливо зазначено в розмірі 22,76 грн за літр, про що, зокрема, вказано в специфікації №7.
16. 16.05.2017 між Позивачем-2 і Відповідачем укладено додаткову угоду №7 до Договору, за умовами якої кількість закуповуваного бензину А-92 встановлено на рівні 38167,9389 літрів, а дизельного палива - 84358,5237 літрів. При цьому ціну за літр бензину А-92 підвищено до 20,96 грн, а ціну на дизельне паливо зазначено в розмірі 22,76 грн за літр, про що, у тому числі, вказано у специфікації №8.
17. Відповідно до витягу з акта Контрольно-аналітичного відділу Житомирської міської ради №05/03344119 від 14.09.2017 про результати перевірки фінансово-господарської діяльності та ефективності використання бюджетних коштів Комунального підприємства "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради за період з 01.01.2015 до 31.05.2017 під час зазначеної перевірки встановлено, зокрема, що з урахуванням усіх змін, внесених додатковими угодами до Договору ціна за 1 літр по лоту №1 "Бензин А-92" піднялася на 94,3%, а по лоту №2 "Дизельне паливо" - на 42,3%, у порівнянні з цінами, вказаними в Договорі, що є порушенням статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі".
18. Позивач-2 ознайомлений зі змістом зазначеного акта, про що свідчить підписання акта його представниками та їх допис у самому акті про підтвердження того, що первинні, бухгалтерські та інші документи, використані при проведенні перевірки, достовірні, надані в повному обсязі, а додаткові (інші) документи, що свідчать про діяльність (спростовують викладені в акті перевірки факти) за період, що перевіряється, відсутні.
19. Постановою прокурора від 04.04.2018 об`єднано в одне провадження матеріали досудового розслідування у кримінальних провадженнях №42018061020000045 і №12018060000000068 із присвоєнням єдиного номеру №12018060000000068, а ухвалою Богунського районного суду м. Житомира від 04.02.2019 надано прокурору тимчасовий доступ до оригіналів документів, що знаходяться в експертів Житомирської торгово-промислової палати з можливістю вилучення з огляду на проведення досудового розслідування по кримінальному провадженню №12018060000000068 щодо укладення Договору та додаткових угод між Позивачем-2 та Відповідачем.
20. За змістом рапорту прокурора Житомирської місцевої прокуратури, адресованого виконувачу обов`язків керівника місцевої прокуратури, у провадженні слідчого відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області перебували матеріали кримінального провадження №12018060000000068 від 13.03.2018 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених частиною 4 статті 191, частиною 1 статті 364 Кримінального кодексу України, де в ході досудового розслідування встановлено, що 24.04.2017 між Позивачем-2 і Відповідачем укладеного Договір, а також зазначено про порушення, встановлені висновком експертизи внаслідок підвищення ціни за додатковими угодами до Договору, та про необхідність звернення прокурора до суду з позовом про стягнення з Відповідача надмірно сплачених коштів.
21. У межах кримінального провадження №12018060000000068 від 13.03.2018 проведено судові товарознавчі експертизи, оформлені висновками експертів №12/1-55 від 30.01.2020 і №2066/2411/20-25 від 29.09.2020, у який визначено ринкову вартість одного літра бензину марки "А-92" та одного літра дизельного палива у спірні періоди, а також різницю між документально підтвердженою вартістю поставки Відповідача для Позивача-2 бензину А-92 й дизельного палива згідно з Договором і додатковими угодами до нього та вартістю вказаної поставки, визначеної на підставі цін, передбачених умовами Договору без врахування додаткових угод до нього, що складає 601896,92 грн.
22. Зокрема, при проведенні судової товарознавчої експертизи, здійсненої у межах кримінального провадження №12018060000000068 від 13.03.2018, встановлено незначне коливання ціни на паливно-мастильні матеріали, що є предметом Договору.
23. Згідно з інформацією про середні споживчі ціни на товари (послуги) по Житомирській області у 2017 році, що розміщена на вебпорталі Державної служби статистики України та знаходиться у вільному доступі за посиланням http://www.ukrstat.gov.ua/, ціна на один літр бензину А-92 у квітні 2017 року становила 24,09 грн, у травні 2017 року - 24,28 грн, у червні 2017 року - 24,05 грн, а середня ціна одного літру дизельного палива по Житомирській області складала 22,23 грн у квітні 2017 року, 22,40 грн у травні 2017 року та 22,18 грн у червні 2017 року.
Стислий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
24. Рішенням Господарського суду Житомирської області від 19.12.2022, яке залишено без змін постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 11.10.2023, у позові прокурора відмовлено.
25. Судові рішення мотивовано тим, що додаткові угоди №1 від 03.05.2017, №2 від 04.05.2017, №3 від 05.05.2017, №4 від 12.05.2017, №5 від 13.05.2017, №6 від 15.05.2017, №7 від 16.05.2017 до Договору є нікчемними правочинами як такі, що укладені з порушенням вимог частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки сторони здійснили підвищення ціни за одиницю закуповуваного товару за відсутності документально підтвердженого та об`єктивно існуючого коливання ціни на закуповуваний товар, яке б дозволило відповідне підвищення його ціни за Договором. У зв`язку з цим відповідно до вимог статті 670 Цивільного кодексу України грошові кошти, отримані Відповідачем понад визначену в Договорі ціну, підлягають поверненню як такі, що сплачені за фактично непоставлений товар.
26. Водночас господарські суди застосували до позовних вимог у справі передбачені статтею 267 Цивільного кодексу України наслідки спливу позовної давності, оскільки позивачі довідалися про відповідне порушення законодавства про публічні закупівлі, допущені при підписанні додаткових угод до Договору 14.09.2017, а прокурор звернувся з позовом 10.08.2021.
Стислий зміст вимог касаційної скарги та узагальнення доводів скаржника
27. Прокурор подав касаційну скаргу, в якій просить скасувати постанову та рішення господарських судів першої та апеляційної інстанцій, ухвалити нове рішення про задоволення позову.
28. Касаційну скаргу мотивовано наявністю підстави касаційного оскарження, передбаченої пунктом 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України.
29. Прокурор вважає, що господарські суди неправильно застосували положення статей 257, 267 Цивільного кодексу України та порушили приписи статей 20, 236, 237 Господарського процесуального кодексу України, оскільки при ухваленні оскаржуваних судових рішень не врахували висновки, викладені в постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.06.2021 у справі №904/5726/19 щодо необхідності застосування судами принципу "jura novit curia" ("суд знає закони") та в постановах Верховного Суду від 26.09.2023 у справі №914/1896/22 та від 25.08.2021 у справі №914/1560/20 щодо застосування пункту 12 розділу "Прикінцеві та перехідні положення" Цивільного кодексу України.
30. Прокурор зазначає, що господарські суди при вирішенні спору не взяли до уваги той факт, що звернення його з позовом у цій справі під час встановлення дії карантину продовжує перебіг позовної давності, який не закінчився до моменту такого встановлення.
31. Також прокурор 09.11.2023 подав доповнення до касаційної скарги, які не прийнято до розгляду ухвалою Верховного Суду від 23.11.2023 відповідно положень статей 118, 288 Господарського процесуального кодексу України як такі, що подані поза межами строку на касаційне оскарження постанови апеляційного господарського суду.
Узагальнений виклад позицій інших учасників справи
32. Відповідач подав відзив на касаційну скаргу, в якому просить закрити касаційне провадження з перегляду цієї справи, оскільки обставини, що стали підставою для його відкриття, не знайшли свого підтвердження.
33. На думку Відповідача, Верховний Суд у постановах у справах №914/1896/22 і №914/1560/20, на які посилається прокурор, не формував жодного правового висновку щодо застосування норм права, а правовідносини в зазначених справах не є подібними до правовідносин у цій справі за жодним критерієм.
34. Також Відповідач зауважує, що Рада дізналась про спірні у справі порушення 14.09.2017 з акта Контрольно-аналітичного відділу Житомирської міської ради №05/03344119, але прокурор не звернувся з відповідним позовом у розумний строк.
35. Відповідач наголошує, що подане 09.11.2023 прокурором доповнення до касаційної скарги не має братись судом до уваги, оскільки подано з пропуском строку на касаційного оскарження.
36. Також Відповідач подав 16.05.2024 і 23.05.2023 додаткові пояснення у справі, які підлягають залишенню без розгляду відповідно до положень статей 118, 295 Господарського процесуального кодексу України, оскільки подані після закінчення строку для подання відзиву на касаційну скаргу, встановленого судом касаційної інстанції в ухвалі про відкриття касаційного провадження.
37. Крім того, Відповідач 05.06.2024 подав клопотання про зупинення провадження у справі до вирішення Конституційним Судом України справи за конституційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Рейнір Бізнес Груп" щодо відповідності Конституції України (конституційності) приписів абзацу 1 частини 3, абзаців 1, 2, 3 частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру".
Позиція Верховного Суду
38. Керуючись вимогами статей 14, 300 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права в межах доводів і вимог касаційної скарги.
39. Предметом касаційного перегляду є судові рішення, ухвалені за наслідком розгляду заявлених прокурором позовних вимог про стягнення грошових коштів, сплачених за непоставлений товар за договором про закупівлю товарів за державні кошти у зв`язку з укладенням до нього додаткових угод, які передбачають зміну ціни придбаного товару та, як наслідок, його обсягу.
40. Під час розгляду справи перед судами, зокрема, постало питання щодо застосування наслідків спливу позовної давності. Звертаючись із касаційною скаргою, прокурор заперечує проти висновків господарських судів у зазначеній частині, посилаючись на положення пункту 12 розділу "Прикінцеві та перехідні положення" Цивільного кодексу України.
41. Як правильно зазначив місцевий господарський суд у оскаржуваному рішенні, перш ніж застосувати позовну давність, суд має з`ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. Якщо таке право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстави його необґрунтованості. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові у зв`язку зі спливом позовної давності за відсутності поважних причин її пропущення, наведених позивачем.
42. Відповідно до частини 1 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
43. Так, за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму (частина 1 статті 655 Цивільного кодексу України).
44. Згідно з положеннями статей 628, 629 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов`язковим для виконання сторонами.
45. Зокрема, за вимогами частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.
46. Ціна є істотною умовою господарського договору. Ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом (частина 1 статті 189 Господарського кодексу України, частини 1, 3 статті 632 Цивільного кодексу України).
47. Зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Зокрема, у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах (частина 1 статті 651, частина 1 статті 652 Цивільного кодексу України).
48. У силу пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.
49. Із системного тлумачення наведених норм Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі" вбачається, що ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю, її зміна в договорі про закупівлю в бік збільшення до передачі товару у власність покупця можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо ж сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива лише, якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку статті 652 Цивільного кодексу України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.
50. У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 Цивільного кодексу України та пункті 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.