ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 червня 2024 року
м. Київ
справа № 727/5573/20
провадження № 51-2355км23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
у режимі відеоконференції:
захисників ОСОБА_6, ОСОБА_7,
ОСОБА_8,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника засудженого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_7, захисника засудженої ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_8, та захисника засудженого ОСОБА_11 - адвоката ОСОБА_6, на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 19 вересня 2022 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 13 лютого 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за № 12019260040002578, за обвинуваченням
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Пасинки Шаргородського району Вінницької області, жителя АДРЕСА_1 ),
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженки та жительки АДРЕСА_1,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 306, ч. 3 ст. 307 Кримінального кодексу України(далі - КК),
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженця та жителя АДРЕСА_2
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 307 КК.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 19 вересня 2022 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 306, ч. 3 ст. 307 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі із конфіскацією майна, за виключенням житла, на строк: за ч. 2 ст. 306 КК - 8 років, за ч. 3 ст. 307 КК - 9 років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_9 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років із конфіскацією майна, за виключенням житла. Із урахуванням ч. 2 ст. 71 КК частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 19 грудня 2019 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років 6 місяців із конфіскацією майна, за виключенням житла.
Також указаним вироком ОСОБА_10 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 306, ч. 3 ст. 307 КК, та призначено їй покарання із застосуванням ст. 69 КК у виді позбавлення волі із конфіскацією майна, за виключенням житла, на строк: за ч. 2 ст. 306 КК - 3 роки, за ч. 3 ст. 307 КК - 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_10 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців із конфіскацією майна, за виключенням житла. Із застосуванням ч. 2 ст. 71 КК частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 19 грудня 2019 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки із конфіскацією майна, за виключенням житла.
Згідно з цим вироком також визнано винуватим ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 307 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років із конфіскацією майна, за виключенням житла.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат, речових доказів, а також застави у кримінальному провадженні.
Як убачається з вироку суду, за обставин, детально наведених у рішенні, ОСОБА_9 як організатор організованої групи спільно з іншими її учасниками, а саме виконавцями ОСОБА_10 та ОСОБА_11, функції яких у цій групі детально викладено у вироку, в період з листопада 2019 року до 04 травня 2020 року вчинив у її складі кримінальні правопорушення, пов`язані із незаконним обігом наркотичних засобів.
Зокрема, у вказаний період організатор організованої групи ОСОБА_9 спільно з її учасниками ОСОБА_11 та співмешканкою ОСОБА_10, умисно, переслідуючи корисливу мету, спрямовану на збут особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, незаконно, систематично купували його в не встановлених слідством осіб, а потім незаконно зберігали з метою збуту та збували мешканцям м. Чернівці.
Так, покупці ОСОБА_12 21 лютого 2020 року, ОСОБА_13 27 лютого 2020 року, ОСОБА_14 23 квітня 2020 року та ОСОБА_15 04 травня 2020 року, як учасники групи в месенджері "Тelegram", зі своїх мобільних телефонів, використовуючи всесвітню мережу Інтернет, зайшли в групу "ІНФОРМАЦІЯ_7" та замовили шляхом надсилання її адміністратору текстові звістки про бажання придбати наркотичний засіб - канабіс. Після цього учасник організованої групи ОСОБА_10, діючи відповідно до розробленого плану злочинних дій, в інтересах усіх її учасників, у приватних повідомленнях надіслала ОСОБА_12 та ОСОБА_13 номер попередньо зареєстрованого рахунку в платіжній системі EasyPay № НОМЕР_1, який приєднано до її мобільного номера НОМЕР_2, а ОСОБА_14 й ОСОБА_15 - № НОМЕР_3, який приєднаний до її мобільного номера НОМЕР_4, для оплати за придбання особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, та його вартість.
Надалі за допомогою платіжних терміналів, розташованих у м. Чернівцях, покупці перерахували грошові кошти на вищевказані рахунки.
А саме, 21 лютого 2020 о 14:28 ОСОБА_12 та 27 лютого 2020 року о 16:30 ОСОБА_13 перерахували 270 грн кожен, 23 квітня 2020 року о 11:43 ОСОБА_14 - 785 грн, 04 травня 2020 року о 12:35 ОСОБА_15 - 550 грн.
Після цього покупці, кожен окремо, відправили ОСОБА_10 фотознімки платіжних квитанцій, тобто підтвердження перерахування коштів, та у відповідь отримали повідомлення з фотознімками й описом місцезнаходження придбаного наркотичного засобу, куди і прибули, а саме:
1) ОСОБА_12 - 21 лютого 2020 року о 14:28 на АДРЕСА_3 та відшукав у зелених насадженнях придбаний у ОСОБА_10 особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, обіг якого заборонено, масою в перерахунку на суху речовину 0,824 г, що містився в зіп-пакеті, який напередодні заховали у схованці ОСОБА_11 із ОСОБА_9 .
Крім того, 25 лютого 2020 року ОСОБА_11, будучи активним учасником організованої групи, діючи в інтересах усіх її учасників, під час перебування за місцем проживання організатора групи ОСОБА_9 отримав від останнього декілька зіп-пакетів з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, який був розфасований ОСОБА_10 та ОСОБА_9, з метою подальшого збуту кінцевим споживачам шляхом розкладання їх у схованки.
26 лютого 2020 року ОСОБА_11, узявши розфасований в зіп-пакетах особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, пішов на територію визначеного організатором групи району в м. Чернівцях, виконувати свою роль, тобто розставляти цей наркотичний засіб, у схованки.
Перебуваючи на території ЛШМД м. Чернівці, що на вул. Фастівській, у м. Чернівці, залишив за координатами 48.28435, 25.97676, які відповідають адресі: АДРЕСА_4, у металевій трубі один зіп-пакет з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом та сфотографував це місце, після чого відповідно до розробленого плану відправив указані фотографії з детальним описом місця схованки ОСОБА_9 з метою подальшого збуту.
2) ОСОБА_13 27 лютого 2020 року прибув на АДРЕСА_5, за координатами 48.28435, 25.97676, які відповідають адресі цього міста: АДРЕСА_4, відшукав там придбаний у останньої особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - канабіс, масою в перерахунку на висушену речовину 0,824 г, що містився у зіп-пакеті;
3) ОСОБА_14 23 квітня 2020 рокуприблизно о 11:45 прибув до місця за координатами 48.2793983, 25.9684527, тобто за адресою: АДРЕСА_6, та о 12:10 відшукав біля території "Автомийки-Шиномонтаж" пачку від цигарок "Davidoff", де зберігалися три зіп-пакети з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, обіг якого заборонено, загальною масою у перерахунку на висушену речовину 2,723 г, яку напередодні заховав у схованці учасник організованої групи ОСОБА_11 ;
4) ОСОБА_15 04 травня 2020 року приблизно о 18:10 прибув на АДРЕСА_7, а саме до підвального вікна, де під каменем знайшов пачку від цигарок марки "SOBRANIE", яку напередодні заховав член групи ОСОБА_11 . У пачці були два зіп-пакета з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, обіг якого заборонено, загальною масою в перерахунку на висушену речовину 1,692 г.
Також, 17 березня 2020 року о 12:40 організатор групи ОСОБА_9, діючи в інтересах усіх учасників групи, відповідно до розробленого плану злочинних дій, перебуваючи на околицях м. Чернівці, а саме неподалік автомийки "Супермийка", що за адресою: АДРЕСА_8, заховав у смітнику прозору баночку, всередині якої містилися зіп-пакети з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. Після цього сфотографував це місце та прилеглу територію, де було заховано наркотичний засіб, з метою його подальшого збуту.
18 березня 2020 року о 10:30 під час огляду місця за вказаною вище адресою працівники Національної поліції виявили та вилучили прозору баночку із зіп-пакетами всередині з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом у перерахунку на висушену речовину масою 2,4058 г.
Крім того, 28 березня 2020 року покупець ОСОБА_16, будучи учасником групи "ІНФОРМАЦІЯ_7" у месенджері "Тelegram" зі свого мобільного телефону, використовуючи всесвітню мережу Інтернет, замовив наркотичний засіб у вигляді випічки, надіславши адміністратору вказаної групи " ОСОБА_17" текстову звістку про бажання придбати випічку зі вмістом наркотичного засобу. ОСОБА_10, будучи активним учасником організованої групи, діючи в інтересах усіх її учасників, здійснюючи роботу адміністратора облікового запису "JorgeCervantes" в месенджері "Тelegram", погодилася приготувати потрібну випічку та за місцем свого проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_9, за допомогою потрібного обладнання приготувала випічку на основі наркотичного засобу у вигляді печива, яку помістила для зберігання в холодильник, з метою подальшого збуту.
30 березня 2020 покупець ОСОБА_16 повідомив адміністратора облікового запису "JorgeCervantes" ОСОБА_10 про бажання викупу випічки, про яку була домовленість, ОСОБА_10, діючи в інтересах усіх учасників організованої групи, відповідно до розробленого плану злочинних дій, у приватному повідомленні вказаного месенджера надіслала покупцю ОСОБА_16 номер попередньо зареєстрованого рахунку в платіжній системі "EasyPay" № НОМЕР_3, який приєднаний до мобільного номера НОМЕР_4 та належить ОСОБА_18, для оплати за придбання наркотичного засобу і вказала його вартість.
Того ж дня о 12:46 ОСОБА_16 за допомогою платіжного термінала, розташованого за адресою: АДРЕСА_10, перерахував грошові кошти у сумі 1300 грн на вищевказаний рахунок, номер якого йому вказала адміністратор ОСОБА_10 . Після цього покупець ОСОБА_16 відправив останній фото платіжної квитанції, тобто підтвердив перерахування коштів.
Надалі ОСОБА_10 передала організатору групи ОСОБА_9 приготовлене нею печиво в кількості 15 штук, упаковане в картонну коробку, а він, діючи відповідно до розробленого плану злочинних дій, узгодженого з членами організованої злочинної групи, переслідуючи корисливу мету особистого збагачення за рахунок дій, пов`язаних із незаконним збутом наркотичних засобів, незаконно переніс цю коробку та о 13:21 помістив її у схованку біля металевої електричної опори на АДРЕСА_8 . Потім сфотографував це місце та відповідно до розробленого плану відправив вказані фотографії (з координатами 48.247602, 25.952316), із детальним описом місця схованки покупцю ОСОБА_16 .
Того ж дня, ОСОБА_16 прибув до місця за вищевказаною адресою та координатами і, використовуючи отримані від організатора групи ОСОБА_9, фотознімки, відшукав картонну коробку зі вмістом речовини у вигляді печива в кількості п`ятнадцяти штук, яке містить екстракт канабісу масою в перерахунку на висушену речовину 1,290 г.
Разом з цим організатор групи ОСОБА_9, діючи в інтересах усіх учасників групи, відповідно до розробленого та узгодженого з усіма її учасниками плану злочинних дій, переслідуючи корисливу мету особистого збагачення, за рахунок дій, пов`язаних із незаконним збутом наркотичних засобів, за невстановлених обставин, усвідомлюючи протиправність своїх дій, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який переніс до будинку, де тимчасово проживав разом зі співмешканкою ОСОБА_10 ( АДРЕСА_9 ), та зберігав його з метою подальшого збуту учасниками організованої злочинної групи до виявлення й вилучення о 21:31 04 травня 2020 року під час проведення санкціонованого обшуку. У ході обшуку було виявлено:
- речовину рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом, загальна маса в перерахунку на висушену речовину 251,2448 г;
- кондитерський виріб та в`язку речовину коричневого кольору, що містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - екстракт канабісу, загальною масою в перерахунку на висушену речовину 3,57 г. Також виявлено металевий предмет із нашаруванням речовини коричневого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено, - екстракту канабісу, загальною масою в перерахунку на висушену речовину 0,730 г. Отже, загальна маса особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, - екстракту канабісу становить 4,3 г;
- грудку смолоподібної речовини, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - смолу канабісу, маса якої в перерахунку на висушену речовину становить 0,7278 г.
Крім того, під час указаного обшуку, тобто 04 травня 2020 року було проведено особистий обшук ОСОБА_11, котрий перебував за вказаною адресою, в результаті чого в останнього виявлено та вилучено зіп-пакет із речовиною рослинного походження, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом, масою у перерахунку на висушену речовину 0,872 г. Цей наркотичний засіб ОСОБА_11 отримав від організатора групи ОСОБА_9 та зберігав при собі, з метою подальшого збуту.
Крім того, у ході обшуку вилучено мобільний телефон марки "HUAWEI", ІМЕІ - НОМЕР_5 ; НОМЕР_6, який належить учаснику організованої групи ОСОБА_10, з номерами: sim1: НОМЕР_7 і sim2: НОМЕР_2 . Під час його огляду виявлено ряд фотознімків з місцями можливого розміщення закладок. За результатами огляду телефону 05 травня 2020 року слідчий здійснив слідчий експеримент, у ході якого на АДРЕСА_11, зліва від аптеки, під металевим листом, виявлено та вилучено один зіп-пакет із речовиною рослинного походження, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом масою в перерахунку на висушену речовину 0,880 г. Зазначений засіб члени організованої групи під керівництвом та за участю організатора ОСОБА_9 заховали з метою подальшого збуту кінцевим споживачам.
Крім того, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 за період з 22 листопада 2019 року до 04 травня 2020 року внаслідок незаконного збуту наркотичних засобів отримали кошти, які розмістили на банківських рахунках ВАТ АТ "Ощадбанк". Це діяння суд кваліфікував за ч. 2 ст. 306 КК.
Чернівецький апеляційний суд ухвалою від 13 лютого 2023 року скасував вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 19 вересня 2022 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у частині визнання їх винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 306 КК, та призначення покарання за цим законом і за сукупністю цього злочину з іншим на підставі ст. 70 КК.
Суд постановив закрити кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 306 КК на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з втратою чинності законом, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.
Апеляційний суд змінив вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 19 вересня 2022 року щодо ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за ч. 3 ст. 307 КК, виключив із мотивувальної частини рішення епізод обвинувачення цих осіб щодо виявлення і вилучення 05 травня 2020 року одного зіп-пакета з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 0,880 г, що знаходився за адресою АДРЕСА_11 та був захований обвинуваченими ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з метою подальшого збуту кінцевим споживачам.
Постановив уважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 3 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна, за виключенням житла. На підставі ст. 71 КК частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 19 грудня 2019 року та призначив остаточне покарання ОСОБА_9 у виді позбавлення волі на строк 9 років 6 місяців з конфіскацією майна, за виключенням житла.
Також указаною ухвалою постановлено вважати ОСОБА_10 засудженою за ч. 3 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 71 КК частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 19 грудня 2019 року та призначено остаточне покарання ОСОБА_10 у виді позбавлення волі на строк 3 років 6 місяців з конфіскацією майна, за виключенням житла.
В іншій частині вирок районного суду залишено без змін.
Вимоги та узагальнені доводи осіб, які подали касаційні скарги
У касаційних скаргах, які є аналогічними за змістом, захисник засудженого ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_7 та захисник засудженої ОСОБА_10 - адвокат ОСОБА_8, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просять скасувати вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 19 вересня 2022 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 13 лютого 2023 року і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Аргументуючи свої вимоги, зазначають про те, що суди першої та апеляційної інстанцій не надали належної правової оцінки діям органу досудового розслідування, зокрема тому, що в період з 15 листопада 2019 року по 05 травня 2020 року досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР № 12019260040002578, проводилося усупереч вимогам частин 2, 3 ст. 214 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), тобто без внесення відомостей до ЄРДР щодо протиправної діяльності саме ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .
Як указують скаржники, прокурор не надавав дозволу на проведення оперативних закупок наркотичних засобів у ОСОБА_10, а тому обвинувачення останньої за ч. 3 ст. 307 КК ґрунтується на доказах, отриманих у результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД) щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_11 без відповідної ухвали слідчого судді, постановленої в порядку ст. 257 КПК, у зв`язку з чим усі докази, здобуті внаслідок проведення НСРД щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_11 є недопустимими у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_10, що, до того ж, як наголошує захисник ОСОБА_7, істотно вплинуло на кваліфікацію дій ОСОБА_9 .
Також захисники ОСОБА_7 і ОСОБА_8 акцентують на тому, що суди не надали належної правової оцінки діям органу досудового розслідування під час проведення 04 травня 2020 року обшуку за адресою: АДРЕСА_9 .
На переконання касаторів, скриншоти переписки покупців з адміністратором інтернет-магазину "ІНФОРМАЦІЯ_7"-" ІНФОРМАЦІЯ_4" є недопустимим доказом, оскільки їх походження та зміст викликають у сторони захисту обґрунтований сумнів, однак суди не надали цьому доводу належної правової оцінки.
Крім цього, вказують про те, що суд апеляційної інстанції не дотримався положень частин 1, 2 ст. 404 КПК, оскільки не вийшов за межі апеляційних вимог, за наявності достатніх для цього підстав. Так, як наголошують скаржники, поза увагою апеляційного суду залишився той факт, що в період з 22 квітня до 30 червня 2020 року слідчий ОСОБА_19 проводив досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР № 12019260040002578, без належних повноважень, що обумовлює недопустимість низки доказів, зібраних ним.
Свої доводи захисник ОСОБА_7 також обґрунтовує недотриманням судами вимог ст. 62 Конституції України та ч. 2 ст. 373 КПК під час визнання ОСОБА_9 винуватим за фактом виявлення 18 березня 2020 року на АДРЕСА_8 наркотичного засобу - канабісу, оскільки відсутні беззаперечні докази винуватості його підзахисного.
У касаційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_11 - адвокат ОСОБА_6, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 19 вересня 2022 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 13 лютого 2023 року в частині засудження його підзахисного і призначити новий розгляд у суді першої інстанції
Суть доводівкасаційної скарги зводиться до посилань про відсутність належних та допустимих доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК.
Так, за твердженням захисника ОСОБА_6 у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані стосовно того, що ОСОБА_11 напередодні, а саме до 23 квітня та 04 травня 2020 року, перебував на АДРЕСА_12 відповідно та заховав пачки від цигарок, у яких зберігалися зіп-пакети з канабісом. До того ж, на його переконання, протокол про результати проведення оперативної закупки від 24 квітня 2020 року № 902/т/123/15-2020 року є неналежним і недопустимим доказом, оскільки складений не безпосередньо після закінчення процесуальної дії, а наступного дня.
Вказує про порушення норм КПК під час проведення оперативної закупки 04 травня 2020 року, оскільки не зрозуміло, яку саме особу сторона обвинувачення залучила до неї, а тому протокол про результати проведення оперативної закупки від 05 травня 2020 року № 976т/123/15/2020 є недопустимим доказом, що суд залишив поза увагою.
Адвокат також вважає недопустимими протокол про результати спостереження за особою (річчю або місцем) № 697т/123/15-2020 і протокол про результати аудіо-, відеоконтролю місця (за особою) № 686/4/15/20, оскільки вони складені 31 березня 2020 року, у той час як дозвіл на проведення цих негласних слідчих (розшукових) дій був наданий до 27 березня 2020 року.
З приводу порушення Чернівецьким апеляційним судом норм процесуального права указує, що під час апеляційного розгляду порушено загальні засади кримінального провадження, зокрема принцип змагальності сторін, оскільки розгляд провадження відбувся без участі обвинуваченого ОСОБА_11, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та підставою для скасування ухвали суду апеляційної інстанції.
Крім того, захисник ОСОБА_6 стверджує про безпідставність визнання доведеним того, що ОСОБА_9, ОСОБА_11 і ОСОБА_10 вчинили інкриміновані діяння у складі організованої групи.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні захисники ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_6, надавши відповідні пояснення, підтримали касаційні скарги сторони захисту в повному обсязі.
Прокурор ОСОБА_5 висловила доводи про необґрунтованість касаційних скарг і заперечила проти їх задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційних скаргах, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що касаційні скарги захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підлягають до часткового задоволення, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 необхідно залишити без задоволення.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого (ст. 438 КПК).
Районний суд, розглянувши кримінальне провадження в межах висунутого обвинувачення, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази в їх сукупності, дійшов висновків про доведеність винуватості ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті наркотичних засобів, вчиненому повторно, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби та скоєному організованою групою (ч. 3 ст. 307 КК), й у вчиненні ОСОБА_9 і ОСОБА_10 розміщення коштів, здобутих від незаконного обігу наркотичних засобів, у банках, вчинене повторно (ч. 2 ст. 306 КК).
Не погоджуючись із вироком районного суду, захисники ОСОБА_8, ОСОБА_7 та ОСОБА_20 подали апеляційні скарги, у яких заперечували правильність висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні злочинів, за які їх було засуджено, зазначали, що вирок вирішальною мірою ґрунтується на недопустимих доказах. Водночас захист обґрунтовував свою позицію доводами, які фактично були повторені захисниками в касаційних скаргах.
Апеляційний суд перевірив висновки суду першої інстанції в частині доведеності винуватості засуджених у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 307 КК, та визнав їх правильними і належним чином умотивованими, за виключенням епізоду за обвинуваченням ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у частині виявлення та вилучення 05 травня 2020 року одного зіп-пакета з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 0,880 г, що знаходився за адресою: АДРЕСА_11 .
Крім того, за наслідком апеляційного розгляду Чернівецький апеляційний суд закрив кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 306 КК на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з втратою чинності законом, яким була встановлена кримінальна протиправність діяння.
Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій у частині доведеності винуватості засуджених у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень, а доводи авторів касаційних скарг уважає неспроможними.
Водночас з рішення апеляційного суду випливає, що цей суд дав належну оцінку доводам апеляційних скарг сторони захисту, навів ґрунтовні мотиви їх відхилення, опираючись, зокрема, на докази, зміст яких детально викладено у рішенні.
Доводи у касаційних скаргах не спростовують висновки суду апеляційної інстанції, наведені ним в ухвалі на обґрунтування підстав з яких твердження у апеляційних скаргах сторони захисту визнані неспроможними.
Щодо доводів про те, що у період з 15 листопада 2019 року по 05 травня 2020 року досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР № 12019260040002578, проводилося усупереч вимогам частин 2, 3 ст. 214 КПК, тобто без внесення відомостей до ЄРДР щодо протиправної діяльності саме ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .
Перш за все, надаючи оцінку доводам сторони захисту про те, що орган досудового розслідування вчинив дії, які не передбачено нормами КПК та Положенням про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, а саме виніс постанови про використання зашифрованих даних, а також про недопустимість розголошення відомостей досудового розслідування та шифрування даних про обставини вчинення кримінального правопорушення, суд касаційної інстанції враховує нижченаведене.
Частиною 3 ст. 110 КПК передбачено, що рішення слідчого, дізнавача, прокурора приймається у формі постанови. Постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли слідчий, дізнавач, прокурор визнає це за необхідне.
У звʼязку з викладеним суд касаційної інстанції відхиляє доводи захисників про те, що жодною нормою КПК не передбачено винесення вказаних постанов, оскільки такі постанови слідчого відповідають загальним положенням, передбаченим частинами 1, 3 ст. 110 КПК.
Крім того, суд касаційної інстанції вважає за потрібне зазначити, що законодавець не може врахувати всі потреби практики, які виникають під час досудового розслідування, а тому цілком обґрунтовано дозволив виносити постанови, які прямо не передбачені законом, однак які слідчий чи прокурор визнали необхідними. Процесуальне рішення слідчого є законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Надаючи відповіді на доводи сторони захисту, колегія суддів також враховує вимоги пунктів 4 і 5 ч. 5 ст. 214 КПК, якими визначено, що до ЄРДР вносяться відомості про короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела, а також попередня правова кваліфікація кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Верховний Суд відзначає, що оскільки відомості до ЄРДР вносять до здійснення досудового розслідування, очевидно, що слідчий (дізнавач, прокурор), зазначає відомості щодо короткого викладу обставин і попередньої кваліфікації, виходячи із інформації, якою володіє на момент реєстрації.
Лише в ході розслідування, коли орган досудового розслідування встановить обставини визначені у ст. 91 КПК, стане зрозуміло, чи була попередня кваліфікація, яку внесено до ЄРДР і короткий виклад обставин, відповідними вчиненому діянню, або внесено припущення, яке не було підтверджено, і діяння має іншу кваліфікацію.
Саме тому законодавець, у ст. 214 КПК використав терміни "можуть" свідчити про вчинення кримінального правопорушення, "попередня" кваліфікація.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 15 листопада 2019 року до Шевченківського ВП ЧВП ГУНП в Чернівецькій області надійшов рапорт начальника УПН ГУНП в Чернівецькій області, про те, що під час проведення оперативно-розшукових заходів встановлено, що громадянин ОСОБА_21 має намір займатися збутом наркотичних засобів та психотропних речовин на території м. Чернівці (т. 1, а. п. 92). Зареєстровано в інформаційно-телекомунікаційній системі "Інформаційний портал Національної поліції України"(журналі єдиного обліку) 15 листопада 2019 року під номером 25297.
В цей же день, за інформацією в цьому рапорті були внесені відомості до ЄРДР за № 12019260040002578 за попередньою кваліфікацією ч. 1 ст. 14 ч. 2 ст. 307 КК (ЄО 25297) (т. 1, а. п. 13).
Дійсно відповідно до рапорту про кримінальне правопорушення від 14 листопада 2019 року (т. 1, а. п. 93), громадянин ОСОБА_21 це ОСОБА_22, ІНФОРМАЦІЯ_5 (про що наголошує сторона захисту).
Далі в кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР № 12019260040002578 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 14 ч. 2 ст. 307 КК розпочалося досудове розслідування по встановленню осіб, які причетні до вчинення цього кримінального правопорушення, у результаті чого встановлено, що до збуту наркотичних засобів причетні ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 (т. 1, а. п. 95 -98, 105).
Відповідно до Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань (у редакції, чинній на час проведення відповідних дій) відомості, невідомі на час реєстрації кримінального правопорушення, вносяться до Реєстру після їх встановлення відповідно до порядку, визначеного главою 8 (п. 15 глава 2 розділ II).
У зв`язку з чим у кримінальне провадження № 12019260040002578, внесене у ЄРДР 15 листопада 2019 року, були внесені відповідні зміни щодо "Правопорушення" та "Правопорушників" (витяг з ЄРДР т. 1, а. п. 1-10).
Необхідно врахувати й доручення про проведення досудового розслідування від 14 лютого 2020 року, в якому йдеться про надходження 15 листопада 2019 року рапорту працівників УПН ГУНП в Чернівецькій області про те, що громадянин ОСОБА_21 має намір займатися збутом наркотичних засобів та психотропних речовин на території м. Чернівці (єо 25297) (т. 1, а. п. 19). У той же час у матеріалах кримінального провадження міститься аналогічне доручення від тієї ж дати та особи, а також про надходження 15 листопада 2019 року рапорту (єо 25297), однак із вказівкою про намір збуту наркотичних засобів та психотропних речовин на території м. Чернівці вже ОСОБА_9 (т. 1, а. п. 20). Аналогічна ситуація із повідомленнями про початок досудового розслідування від 14 лютого 2020 року (т. 1, а. п. 21, 22).