ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 червня 2024 року
м. Київ
справа № 757/26627/22
провадження № 51-825км24
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
захисника ОСОБА_6,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6, на вироки Печерського районного суду м. Києва від 30 березня 2023 року й Київського апеляційного суду від 27 грудня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12022100060000740, за обвинуваченням
ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ),
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Печерського районного суду м. Києва від 30 березня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК у строк покарання ОСОБА_7 зараховано строк попереднього ув`язнення з 10 до 18 липня 2022 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.
Вирішено питання, які стосуються процесуальних витрат і речових доказів у кримінальному провадженні.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за те, що він 08 липня 2022 року, діючи умисно, з корисливих мотивів, у невстановленої особи через не встановлений досудовим розслідуванням клауд-месенджер "Тelegram" незаконно замовив 55 згортків психотропної речовини, обіг якої обмежено, - амфетамін, з метою подальшого її збуту шляхом приховування в потаємних місцях (закладках) та передачі невстановленій особі графічних координат цих закладок й отримання за це від останньої грошей.
Так, 09 липня 2022 року приблизно о 18:30 ОСОБА_7, перебуваючи неподалік оз. Йорданське (Опечень), що на вул. Йорданській у м. Києві, за попередньо надісланими невстановленою особою координатами, забрав пляшку з-під йогурту "Галичина", у якій містилися 55 згортків із психотропною речовиною, обіг якої обмежено, - амфетаміном, загальною масою 13,694 г, що є великим розміром, таким чином, їх придбав та поклав до рюкзака і перевіз на громадському транспорті до місця свого проживання, а саме у квартиру АДРЕСА_2 . Там він переклав ці згортки з пляшки у власний рюкзак і розпочав їх зберігати з метою збуту.
Далі 10 липня 2022 року приблизно о 20:00 ОСОБА_7, з метою розповсюдження 55 згортків психотропної речовини, обіг якої обмежено, - амфетамін, у потаємних місцях (закладках) та повідомлення координат цих місць невстановленій особі, тобто для подальшого їх збуту, у своєму рюкзаку перевіз на громадському транспорті до Набережного шосе в м. Києві, а саме до пішохідного мосту, де їх було вилучено цього ж дня о 20:55 працівниками поліції під час затримання ОСОБА_7 .
Київський апеляційний суд 27 грудня 2023 року під час розгляду кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора скасував вирок місцевого суду в частині призначення ОСОБА_7 покарання і постановив свій, яким призначив засудженому покарання за ч. 2 ст. 307 КК у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.
На підставі частин 1, 4 ст. 71 КК до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 16 вересня 2021 року, який змінено ухвалою Київського апеляційного суду від 19 січня 2022 року, і призначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна.
У решті вирок місцевого суду залишив без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
Захисник ОСОБА_6, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати постановлені щодо ОСОБА_7 судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Суть доводів захисника зводиться до посилань на таке: висновки про винуватість підзахисного ґрунтуються на суперечливих доказах; суд апеляційної інстанції порушив вимоги ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).
ОСОБА_6 стверджує, що перелічені в обвинувальному акті обставини стосовно придбання, зберігання і перевезення з метою збуту психотропної речовини не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду. Як зазначає захисник, суд не встановив ні жодного ймовірного місця закладок, ні осіб, яким ОСОБА_7 ймовірно міг збувати психотропні речовини.
На переконання захисника, поза увагою суду залишилися показання свідка ОСОБА_8, яка вказала, що обшук за місцем проживання підзахисного був проведений без відповідної ухвали суду; під час обшуку нічого виявлено не було.
Також уважає, що суд проігнорував показання свідка ОСОБА_9 (понятого) про те, що, коли він прибув на місце події, то на засудженому були кайданки, він був увесь мокрий і поліцейські діставали з його портфеля згортки жовтого кольору.
Зазначає про невідповідність у вироку та обвинувальному акті кількості вилучених у підзахисного згортків психотропної речовини.
Ставить під сумнів показання свідків ОСОБА_10 і ОСОБА_11 (працівників патрульної поліції) стосовно кольору вилучених у ОСОБА_7 згортків.
На думку захисника, зазначені в протоколі огляду місця події обставини стосовно того, що на запитання слідчого ОСОБА_7 відповів, що має при собі речовину "амфетамін", не були підтверджені під час судового розгляду.
Також ОСОБА_6 указує на порушення права на захист підзахисного у зв`язку з тим, що під час його затримання в порядку ст. 208 КПК обшук був проведений без захисника, як і складання протоколу, а також ОСОБА_7 не було роз`яснено права відповідно до ст. 208 КПК, зокрема про відмову давати показання стосовно себе, як це передбачено ст. 63 Конституції України.
Не погоджується з висновком суду в частині того, що кількість вилучених у засудженого пакетів психотропної речовини указує не на вчинення діяння з метою особистого вживання цієї речовини, а на мету її збуту.
За твердженням захисника, апеляційний суд, відхиляючи подану в інтересах підзахисного апеляційну скаргу, не надав усіх відповідей на всі доводи, викладені у скарзі, унаслідок чого рішення цього суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 підтримав подану касаційну скаргу в повному обсязі і просив її задовольнити.
Прокурор ОСОБА_5, надавши відповідні пояснення, заперечила проти задоволення касаційної скарги захисника.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи, викладені в касаційній скарзі захисника, Суд дійшов висновку, що вона підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
За частиною 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Отже, виходячи з наведених положень процесуального закону суд касаційної інстанції є судом права, а не факту. Неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження не є підставою для перегляду судових рішень у касаційному порядку.
Під час перевірки доводів, наведених у касаційній скарзі, Верховний Суд виходить із фактичних обставин, установлених місцевим та апеляційним судами.
Касаційний суд наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу (ч. 1 ст. 433 КПК).
За змістом ст. 94 КПК оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок і який оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Водночас суд касаційної інстанції зобов`язаний перевірити в межах доводів, викладених у касаційній скарзі, чи були додержані судами попередніх інстанцій процесуальні норми, які регулюють розгляд судами обвинувачення, у тому числі положення, що стосуються оцінки доказів з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та сукупності доказів з точки зору їх достатності для висновків суду.
Стосовно обставин затримання ОСОБА_7, його особистого обшуку, огляду місця події та складання за їх результатами протоколів
На підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому діяння, суди, серед інших доказів, послалися на відомості, відображені в протоколах затримання засудженого й огляду місця події.
Захисник заперечує допустимість наведених вище протоколів з підстав того, що затримання, особистий обшук та складання протоколу затримання засудженого проводилися без участі захисника і ОСОБА_7 не було роз`яснено його права відповідно до ст. 208 КПК, а викладені в протоколі огляду місця події відомості не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду.
Верховний Суд розгляне ці доводи захисту послідовно.
(І) стосовно затримання ОСОБА_7 .
За ч. 1 ст. 208 КПК уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі, лише у випадках:
1) якщо цю особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення;
2) якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин;
3) якщо є обґрунтовані підстави вважати, що можлива втеча з метою ухилення від кримінальної відповідальності особи, підозрюваної у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого корупційного злочину, віднесеного законом до підслідності Національного антикорупційного бюро України;
4) якщо є обґрунтовані підстави вважати, що можлива втеча з метою ухилення від кримінальної відповідальності особи, підозрюваної у вчиненні злочину, передбаченого статтями 255, 255-1, 255-2 КК.
З указаних положень процесуального закону вбачається, що для оцінки законності затримання необхідно, зокрема встановити чи існували для цього підстави визначені у ст. 208 КПК.
За матеріалами справи, 10 липня 2022 року на лінію "102" від громадянина ОСОБА_12 надійшло повідомлення про те, що невідомий чоловік погрожує ножем перехожим. Коли працівники поліції прибули на місце виклику, то помітили чоловіка, одягненого в червоні шорти і кофту з капюшоном червоного кольору з портфелем на плечах. Чоловік, побачивши їх, почав тікати до пішохідного мосту.
Поліцейські о 20:55 затримали правопорушника, і ним виявився ОСОБА_7 . Через те, що останній поводився дуже агресивно і неадекватно, до нього були застосовані кайданки.
З огляду на ці обставини колегія суддів доходить висновку, що в поліцейських були достатні підстави для затримання ОСОБА_7 .
Верховний Суд зауважує, що закон не ставить перед поліцейським вимоги вже в момент затримання переконатися поза розумним сумнівом у тому, що особа, яку він підозрює у вчиненні злочину, насправді його вчинила. Для цього існують наступні стадії кримінального провадження, під час яких обґрунтованість підозри може бути підтверджена або спростована.
Колегія суддів звертає увагу на те, що фактичне затримання ОСОБА_7 було о 20:55, а протокол про таке затримання було складено о 22:05. Водночас Суд зауважує, що ст. 208 КПК не вимагає складання протоколу затримання негайно, в ході затримання. Такий протокол має бути складений, як тільки це стане практично можливим. Про наведене свідчить і вказівка у ч. 5 ст. 208 КПК про те, що в протоколі затримання, крім часу складання протоколу, має зазначатися місце, дата і точний час затримання відповідно до положень ст. 209 цього Кодексу.
Далі, Суд нагадує, що за твердженням захисника, протокол затримання є недопустимим доказом, оскільки затримання ОСОБА_7 і складання цього протоколу було проведено без захисника.
Саме фактичне затримання особи без участі захисника не є порушенням вимог кримінального процесуального закону стосовно реалізації права на захист, адже затримання є несподіваною подією для його учасників. Вимога присутності захисника в ході затримання не передбачена положеннями КПК, Конституції України чи міжнародних договорів України. Зокрема приписи статей 207, 208 КПК не містять вимог забезпечити обов`язкову участь адвоката під час фактичного затримання (постанова Верховного Суду від 17 листопада 2021 року у справі № 559/2530/19, провадження № 51-328км21).