ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 червня 2024 року
м. Київ
cправа № 910/7863/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Ємця А. А. (головуючий), Бенедисюка І.М., Малашенкової Т. М.
за участю секретаря судового засідання Рєзнік А.В.,
представників учасників справи:
позивача - Коршун Т.О.,
відповідача - Даниляк О.С.,
третя особа - не з`явився
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ІНКОМТЕХ ПРОЕКТ"
на рішення Господарського суду міста Києва від 13.09.2023 (суддя Пукшин Л. Г.)
та постанову Північного апеляційного господарського суду від 24.01.2024 (головуючого: Іоннікової І. А. суддів: Тарасенко К. В., Тищенко А.І.)
у справі № 910/7863/23
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ІНКОМТЕХ ПРОЕКТ" (далі - позивач, скаржник, ТОВ "ІНКОМТЕХ ПРОЕКТ")
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" (далі - відповідач, ТОВ "Оператор газотранспортної системи України")
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача Акціонерне товариство "Комерційний банк "Глобус" (далі - АТ "КБ "Глобус")
про визнання рішення торгів неправомірним та визнання вимоги про виконання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню,
ВСТУП
1. Спір у справі виник щодо визнання рішення торгів неправомірним та визнання вимоги про виконання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню, оскільки позивач вважає, що не надання документів у строк не є порушенням вимог, які були передбачені тендерною документацією.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст і підстави позовних вимог
2. ТОВ "ІНКОМТЕХ ПРОЕКТ" звернулося з позовом до ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" про визнання рішення торгів неправомірним та визнання вимоги про виконання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню.
3. Позовні вимоги мотивовані неправомірним відхиленням відповідачем, як замовником торгів, пропозиції позивача, як переможця процедури закупівлі, на укладення договору про закупівлю, в наслідок чого, відповідачем безпідставно прийнято рішення про настання гарантійного випадку, та надіслання АТ "КБ "Глобус" вимоги про сплату банківської гарантії у розмірі 200 000,00 грн.
4. Правовою підставою позивачем визначено частину шосту статті 17, абзац 3 пункту 3 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", абзац 16 пункту 41, абзац 15 пункту 44 "Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з його припинення або скасування", затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178.
Короткий зміст судових рішень судів попередніх інстанцій
5. Господарський суд міста Києва рішенням від 13.09.2023 у цій справі, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 24.01.2024, у задоволенні позову відмовив.
5.1. Відмовляючи у задоволенні позову, суди попередніх інстанцій мотивували тим, що:
- позивач був зобов`язаний у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, оприлюднити в електронній системі закупівель інформацію та/або документи про відсутність підстав, визначених п.п. 3, 5, 6 і 12 та абз. 14 п. 44 Особливостей;
- у визначений строк, ТОВ "ІНКОМТЕХ ПРОЕКТ" в електронній системі закупівель не було оприлюднено зазначених інформації та/або документів. Відповідні документи були надані позивачем відповідачу шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель з порушенням встановлених строків, лише 23.04.2023.
- з огляду на абз. 3 п.п. 3 п. 41 Особливостей (в редакції чинній на момент прийняття оскаржуваного рішення), п 44 Особливостей (в редакції чинній на момент прийняття оскаржуваного рішення) пп. 3 п. 4 розділу V та п. 5 розділу VІ Загальної інструкції учасникам процедури закупівлі UA-2023-03-20-011885-a Тендерної документації, суд дійшов висновку, що у цьому спорі відсутні правові підстави для визнання неправомірним рішення торгів та визнання банківської гарантії № 31893 від 29.03.2023 такою, що не підлягає виконанню;
- доводи позивача про те, що підставою для відхилення тендерної пропозиції позивача є не надання останнім документів у спосіб, передбачений тендерною документацією, суд оцінив критично, оскільки відповідно до прийнято відповідачем рішення 10.05.2023 у формі протоколу 23-1067 р-1 про відхилення позивача, як переможця процедури спірної закупівлі, зазначено:
"7.1.1 Згідно підпункту 3 пункту 41 Особливостей не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджується відсутність підстав визначених пунктом 44 Особливостей. Дата оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - 18.04.2023. Однак ТОВ "ІНКОМТЕХ ПРОЕКТ" надано документи, що передбачені частиною 1 Додатку № 3 лише 23.04.2023, тобто з пропуском строків передбачених тендерною документацією та пунктом 44 Особливостей."
Короткий зміст вимог касаційної скарги
6. У касаційній скарзі позивач просить Суд судові рішення попередніх інстанцій скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити повністю.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
7. Підставою касаційного оскарження ТОВ "ІНКОМТЕХ ПРОЕКТ" судових рішень є пункт 3 частини другої статті 287 ГПК України.
7.1. Обґрунтовуючи вимоги касаційної скарги, ТОВ "ІНКОМТЕХ ПРОЕКТ" зазначає, що:
- Тендерною документацією визначено підставу відхилення пропозиції, а саме за не надання документів у спосіб, в Тендерній документації відсутня умова відхилення пропозиції за не надання документів у строк. Водночас суд безпідставно враховує лише слова про строк ненадання замовнику документів;
- суди попередніх інстанцій залишили без уваги та не дослідили, що абзацом 3 підпунктом 3 пункту 41 Особливостей, п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" та приміткою пункту 1.4 розділу 1 Додатку 3 тендерної документації не передбачено відхилення пропозиції учасника-переможця, якщо він порушив строк подання документів. При цьому, суди неправомірно ототожнюють строк і спосіб подачі документів. Позивач оприлюднив в електронній системі закупівель документи (23.04.2023), тому відповідач не мав правових підстав 10.05.2023 відхилити пропозицію позивача;
- апеляційний суд не врахував, що в першому реченні п. 44 Особливостей визначено 12 пунктів (12 підстав), за наявності яких замовник відхиляє пропозицію учасника торгів;
- суди не врахували, що позивач 23.04.2023 подав документи у спосіб визначений тендерною документацією;
- суди не дослідили, що позивач подав документи у спосіб 23.04.2023, а вимогу про сплату банком гарантійного платежу Відповідач подав банку гаранту 16.05.2023;
- наявність в електронній системі закупівель документів, які подані позивачем 23.04.2023 у спосіб, визначений тендерною документацією, підтверджує, що вимога відповідача від 16.05.2023 надіслана безпідставно. Тому суди попередніх інстанцій, не дослідивши дату подання позивачем документів у спосіб, визначений тендерною документацією, та дату вимоги відповідача про сплату гарантійного платежу, безпідставно відмовили у задоволенні другої вимоги.
7.2. Скаржник аргументував, що:
- умова першого абзацу п. 44 Особливостей застосовується лиши до учасника торгів при наявності однієї із 12 підстав зазначених в абзацах 2-13;
- перше речення п. 44 Особливостей передбачає для замовника самостійну та окрему підставу для відхилення пропозиції учасника торгів до того, як щодо цього учасника буде прийнято рішення про визнання його переможцем торгів і укладання з ним договору.
- зазначена у абз. 3 пп. 3 п. 41 Особливостей підстава відхилення пропозиції визначена лише щодо переможця процедури закупівлі і лише, якщо він не надав документи у спосіб (не завантажив в електронну систему закупівель), тобто лише у випадку порушення способу подання документів. Водночас цією нормою не передбачено відхилення пропозиції переможця з посиланням на порушення строку надання документів.
7.3. Через "Електронний суд" до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду 04.06.24 надійшли додаткові пояснення скаржника, який стверджує, що подав документи в строк чотири дні, який обраховано відповідно до положень статей 253, 254 ЦК України, відтак ним подано документи 23.04.2023 р. своєчасно. При цьому, просить Суд врахувати, що ні Законом України "Про публічні закупівлі", ні Особливостями не передбачено для замовника торгів право відхилити пропозицію переможця закупівлі після того, як цей учасник подав документи у спосіб визначений тендерною документацією, що є свідченням неправомірності рішення відповідача від 10.05.2023 про відхилення пропозиції позивача після подання останнім документів у спосіб, відповідно до тендерної документації.
Доводи інших учасників справи
(ТОВ "Оператор газотранспортної системи України")
7.4. У відзиві зазначено про безпідставність подання на підставі пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України та необґрунтованість касаційної скарги позивача, оскільки:
- в касаційній скарзі містяться доводи, які вже були досліджені судами першої та апеляційної інстанцій, та, відповідно, за результатами розгляду яких вже прийнято судові рішення. При цьому, зміст касаційної скарги ТОВ "ІНКОМТЕХ ПРОЕКТ" фактично зводиться до незгоди з наданою судами першої та апеляційної інстанцій оцінкою встановлених обставин справи, а доводи скаржника зводяться до намагання схилити Верховний Суд здійснити нове дослідження та переоцінку доводів та наявних в матеріалах справи доказів, які вже були досліджені судами попередніх інстанцій в повному обсязі;
- чинним законодавством чітко визначено, що у сфері публічних закупівель товарів, робіт і послуг на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування Закон України "Про публічні закупівлі" є загальним нормативно-правовим актом, а Особливості № 1178 - спеціальним;
- скаржнику відомо як про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі", про набрання чинності Особливостями № 1178, так і положення Тендерної документації, тому позивачу відомо, які саме вимоги йому необхідно виконати, щоб стати учасником процедури закупівлі, так і які вимоги необхідно буде виконати у випадку перемоги у даній процедурі закупівлі;
- переможець процедури закупівлі UA-2023-03-20-011885-a ТОВ "ІНКОМТЕХ ПРОЕКТ" не виконало вимогу пункту 1.4 частини першої Додатку 3 до Тендерної документації, а тому його тендерна пропозиція відхилена (протокол № 23-1067р_1 від 10.05.2023 рішення уповноваженої особи щодо відхилення пропозиції) на підставі підпункту 3 пункту 41 Особливостей № 1178;
- як банк (гарант), так і скаржник (принципал), з огляду на обізнаність із вимогами чинного законодавства та тендерної документації, укладаючи договір про надання гарантії усвідомлювали особливості нормативно-правового регулювання правовідносин у сфері здійснення публічних закупівель, в тому числі в частині застосування Закону України "Про публічні закупівлі" у нерозривному взаємозв`язку із Особливостями № 1178.
7.5. Через "Електронний суд" до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду 06.06.2024 надійшли додаткові пояснення відповідача в яких він стверджує, що строк, протягом якого переможець процедури закупівлі повинен надати замовнику відповідні документи визначається саме спеціальними положеннями пункту 44 Особливостей № 1178 та становить "не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю". При застосуванні частини 6 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" з урахуванням пункту 44 Особливостей № 1178 перенесення строку на підставі частини 5 статті 254 Цивільного кодексу України не відбувається.
СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
8. Судами попередніх інстанцій встановлено такі обставини:
- на офіційному порталі про публічні закупівлі України prozorro.gov.ua 20.03.2023 ТОВ "Оператор ГТС України" оприлюднив оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями UA-2023-03- 20-011885-а;
- предмет закупівлі ДК 021:2015:09330000-1 Сонячна енергія (Сонячні установки);
- джерело фінансування закупівлі - власний бюджет (кошти від господарської діяльності підприємства);
- 20.03.2023 відповідачем на порталі prozorro.gov.ua оприлюднено тендерну документацію для процедури закупівлі - "Сонячна енергія (Сонячні установки) "та додатки до тендерної документації, а саме: додаток 1 "Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі"; додаток 1.1 "Гарантійний лист"; додаток 2 "Перелік інформації, що подається учасником в складі його тендерної пропозиції, та вимоги до неї"; додаток 3 "Вимоги до документів, що надаються переможцем торгів, порядку і строків їх надання"; додаток 4 "Проект договору про закупівлю товарів (матеріально-технічних ресурсів)"; додаток 5 "Форма оцінки відповідності потенційного контрагента"; додаток 6.1 "Вимоги до банківської гарантії (забезпечення тендерної пропозиції)"; додаток 6.2 "Вимоги до банківської гарантії забезпечення виконання договору".
- у п. 4.10 розділу І "Загальні положення" тендерної документації передбачено надання учасником забезпечення тендерної пропозиції в розмірі 200 000,00 грн у формі банківської гарантії на умовах, які викладені в додатку № 6.1 до тендерної документації;
- 30.03.2023 ТОВ "ІНКОМТЕХ ПРОЕКТ" через електронну систему закупівель подало тендерну пропозицію учасника закупівлі, в тому числі банківську гарантію № 31893 від 29.03.2023. У складі тендерної пропозиції через електронну систему закупівель також подало банківську гарантію № 31893 від 29.03.2023;
- у п. 3 Гарантії № 31893 від 29.03.2023, передбачено, що за цією гарантією гарант безвідклично та безумовно зобов`язаний протягом п`яти банківських днів, після дати отримання банком гарантом першої вимоги від бенефіціара (замовника) в письмовій формі або в електронній формі ключованим SWIFT-повідомленням, сплатити бенефіціару визначену у вимозі суму грошових коштів, без необхідності для бенефіціара обґрунтовувати свою вимогу, за умови, що в тексті вимоги буде зазначено, що сума, яка вимагається, повинна бути сплачена у зв`язку з виникненням обставин, за яких бенефіціару надається право вимагати платіж, визначених частиною третьою статті 25 Закону України "Про публічні закупівлі" з урахуванням строку, що зазначений в абзаці 15 пункту 44 Особливостей, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178;
- 06.04.2023 замовником прийнято рішення уповноваженої особи щодо продовження строку розгляду тендерної пропозиції, що оформлено протоколом № 23-1067;
- 10.04.2023 прийнято рішення уповноваженої особи щодо виправлення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасниками у тендерних пропозиціях та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, яке оформлено протоколом № 23-1067;
- 18.04.2023 по тендерному оголошенню за номером UA-2023-03-20-011885-а оприлюднено протокол розкриття тендерних пропозицій, відповідно до якого переможцем процедури закупівлі став позивач, у зв`язку з чим на порталі prozorro.gov.ua оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з позивачем;
- 10.05.2023 в електронній системі закупівель опубліковано протокол № 23-1067р_1 прийняття рішення уповноваженою особою (відповідачем) про відхилення переможця (позивача) процедури закупівлі, на підставі п.п. 3 п. 41 Особливостей;
- вимогами тендерної документації публічної закупівлі UA-2023-03-20-011885-a передбачено необхідність надання відповідних інформації та/або документів про відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 та абзацом 14 пункту 44 Особливостей.
Порядок і межі розгляду справи судом касаційної інстанції
9. Розпорядженням керівника Апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 06.05.2024 у зв`язку з перебуванням судді Булгакової І. В. у відпустці призначено повторний автоматичний розподіл судової справи № 910/7863/23, відповідно до якого визначено склад колегії суддів: Ємець А. А. (головуючий), Бенедисюк І. М., Малашенкова Т. М.
10. Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
11. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України).
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанцій
12. Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
13. Здійснюючи перевірку правильності застосування судами попередніх інстанцій норм законодавства при прийнятті оскаржуваних судових рішень по суті спору в цій справі в межах вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та доводів касаційної скарги, Верховний Суд зазначає таке.
14. Згідно з пунктом 2 частини першої статті 193 ГК України до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених ГК України.
15. За змістом статті 509 ЦК України та статті 173 ГК України вбачається, що у силу господарського зобов`язання, яке виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання, один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
16. Також за змістом частини першої та пункту 1 частини другої статті 27 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник має право вимагати від переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією або в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі. Замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю після виконання переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі договору про закупівлю.
17. Відповідно до пункту 44 Особливостей замовник зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі в разі, коли наявні підстави, визначені статтею 17 Закону (крім пункту 13 частини першої статті 17 Закону).
18. Замовник не перевіряє переможця процедури закупівлі на відповідність підстави, визначеної пунктом 13 частини першої статті 17 Закону, та не вимагає від учасника процедури закупівлі/переможця процедури закупівлі підтвердження її відсутності.