ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 червня 2024 року
м. Київ
справа № 480/8474/22
адміністративне провадження № К/990/35043/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
Судді-доповідача - Мельник-Томенко Ж. М.,
суддів - Жука А. В., Мартинюк Н. М.,
розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Комунального некомерційного підприємства "Центральна міська клінічна лікарня" Сумської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби, за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, про визнання протиправним та скасування висновку, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою Комунального некомерційного підприємства "Центральна міська клінічна лікарня" Сумської міської ради на постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 28.09.2023 (колегія суддів у складі: Кононенко З. О., Мінаєвої О. М., Калиновського В. А.),
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування
У грудні 2022 року Комунальне некомерційне підприємство "Центральна міська клінічна лікарня" Сумської міської ради (далі - позивач, КНП "ЦМКЛ" СМР) звернулося до суду з позовом до Північного офісу Держаудитслужби, де третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, про визнання протиправним та скасування висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області від 12.12.2022 № 05-41/321.
На обґрунтування позовних вимог зазначило, що порушення, викладені відповідачем у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, є необґрунтованими і протиправними. На думку позивача, відповідачем не обґрунтовано належним чином порушення, зазначені у висновку.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
21.11.2022 Північним офісом Держаудитслужби видано доручення Управлінню Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про початок моніторингу закупівель (наказ Північного офісу Держаудитслужби від 21.11.2022 № 74-з).
Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області було здійснено моніторинг процедури закупівлі Медичні матеріали одноразові ДК 021:2015 " 33140000-3 Медичні матеріали" (Ідентифікатор закупівлі: UA-2021-12-09-015484-с), за результатами якого складено висновок від 12.12.2022 № 05-41/521 про встановлення порушення вимог законодавства в частині внесення змін до договору про закупівлю (укладання додаткових угод).
Згідно з висновком від 12.12.2022, відповідач вимагає від позивача (Замовника у закупівлі) здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом приведення істотних умов Договору у відповідність до вимог законодавства у сфері закупівель та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Позивач не погодився з результатом моніторингу в частині прийнятого і сформованого управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області висновку від 12.12.2022 та направив заперечення на висновок, оскільки уважає, що наявність зазначених у висновку порушень не доведено відповідачем, а тому сам висновок складено безпідставно та в порушення Закону України від 25.12.2015 № 922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон № 922-VIII), Закону України від 26.01.1993 № 2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон № 2939-XII). Тож, ураховуючи наведене, позивач уважає висновок відповідача від 12.12.2022 протиправним та таким, що підлягає скасуванню.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 28.06.2023 позов задоволено. Визнано протиправним і скасовано висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про результати моніторингу процедури закупівлі від 12.12.2022 UА-2021-12-09-015484-с.
Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що надані постачальником листи для аргументації зростання ціни дійсно підтверджують коливання цін на товар у позиціях 1, 2 Таблиця № 1 до договору з моменту укладення договору на 10%. Таким чином, постачальником виконано умови пункту 11.5. Договору про закупівлю виробів медичного призначення від 19.01.2022 № 2220/3, укладеного між КНП "ЦМКЛ" СМР та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 (далі - ФОП ОСОБА_1 ), що, на думку суду, спростовує твердження відповідача, що позивачем було укладено Додаткову угоду від 25.04.2022 № 1 без документального підтвердження коливання ціни товару (виробів медичного призначення) на ринку, чим безпідставно підвищено ціну за одиницю зазначеного товару. Відповідно, на думку суду, не знайшли свого підтвердження доводи відповідача щодо порушення позивачем вимог пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII.
При цьому суд першої інстанції взяв до уваги надані позивачем докази на підтвердження того, що для проведення аналізу коливання ціни на ринку товарів позивач проводив запити у постачальників - фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма "Технокомплекс", фізичної особи-підприємця ОСОБА_3, а також використав інформацію, яка міститься в електронній системі закупівель "Ргоzогго". Також суд взяв до уваги те, що позивачем було досліджено ціни на кожен товар з комплекту, ціни на які підвищились на початку квітня 2022 року порівняно з січнем 2022 року.
Крім того, суд першої інстанції зазначив, що з Таблиці 2, яку наведено позивачем у позовній заяві, вбачається, що найбільш вигідна ціна на товар є у ФОП ОСОБА_1, тому позивачем було прийнято рішення про укладання Додаткової угоди № 1 про збільшення ціни товару не більше 10% від ціни за одиницю товару по позиціям 1, 2 Специфікації до Договору про закупівлю виробів медичного призначення від 19.01.2022 № 2220/3 з постачальником товару, оскільки його пропозиція є обґрунтованою і прийнятною для позивача.
Отже, суд першої інстанції дійшов висновку, що позивач, уклавши Додаткову угоду від 25.04.2022 № 1 до Договору, не порушив вимог Закону № 922-VIII - нормативно-правового акту, встановленого законодавчим органом загальнообов`язкове правило, яке має найвищу юридичну силу, оскільки: збільшив ціну за одиницю товару до 10 відсотків; аналіз ринку проведено; зміна не призвела до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; додаткова угода укладена не раніше 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Крім цього, суд першої інстанції уважав обґрунтованими посилання позивача на те, що додатковою підставою для укладання Додаткової угоди до Договору було наявність на квітень 2022 року законодавчо підтверджених форс-мажорних обставин: наявність бойових дій на території Сумської області; настання цих обставини неможливо було передбачити; довідкою Торгово-промислової палати України від 28.02.2022 № 2024/02.0-7.1 підтверджено, що зазначені форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) діють з 24.02.2022 до їх офіційного закінчення, є надзвичайними, невідворотними та об`єктивними обставинами для суб`єктів господарської діяльності та/або фізичних осіб по договору, окремим податковим та/чи іншим зобов`язанням/обов`язком, виконання яких/-го настало згідно з умовами договору, контракту, угоди, законодавчих чи інших нормативних актів і виконання відповідно яких/-го стало неможливим у встановлений строк внаслідок настання таких форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили).
Окрім цього, суд першої інстанції дійшов висновку, що для належного виконання лікувальним закладом своїх функцій, у тому числі у період воєнного стану, а саме: своєчасного та безперебійного надання медичної допомоги, зокрема, проведення оперативних (хірургічних) втручань, з дотриманням санітарних вимог, Замовником було прийнято рішення щодо підписання Додаткової угоди від 25.05.2022 № 1 до Договору, оскільки надання своєчасної та кваліфікованої медичної допомоги пацієнтам лікарні, у тому числі у період воєнного стану, з дотриманням всіх протоколів лікування є кінцевою метою закладу.
Також суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідач не конкретизував, яким саме чином позивач повинен виправити допущені порушення, обмежившись лише вимогою здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом приведення істотних умов Договору у відповідність до вимог законодавства у сфері закупівель у строк п`ять робочих днів. Суд уважав, що зауваження, зазначені у висновку, носять формальний характер, не пов`язані із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.
Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 28.09.2023 рішення Сумського окружного адміністративного суду від 28.06.2023 скасовано та ухвалено нову постанову, якою відмовлено у задоволені позову.
Скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи у задоволенні позову апеляційний суд виходив з того, що лист ФОП ОСОБА_1 від 21.04.2022 № 21-04-22, у якому зазначено про підвищення ціни на комплекти одягу хірургічного № 11 (L) та покриття операційних хірургічних внаслідок відсутності знижки від виробника товару, яка була надана під час попередніх поставок, та додані до нього прайс-листи TOB "Фірма "Технокомплекс" від 19.01.2022 та 18.04.2022 не є підтверджуючими документами коливання ціни товару на ринку для внесення змін до Договору Додатковою угодою від 25.04.2022 № 1. Адже, лист постачальника щодо підвищення ціни в квітні 2022 року не відображає коливання ціни на ринку на товар з моменту укладення договору (19.01.2022) до моменту внесення необхідних змін (25.04.2022). Також суд апеляційної інстанції зазначив, що постачальник ФОП ОСОБА_1 не є уповноваженим, згідно із законодавством, органом, установою, організацією, який надає інформацію щодо коливання ціни товару на ринку.
Отже, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що позивач, уклавши Додаткову угоду від 25.04.2022 № 1 без документального підтвердження коливання ціни товару (виробів медичного призначення) на ринку, безпідставно підвищив ціну за одиницю зазначеного товару, чим порушив вимоги пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII, що указане порушення призвело до безпідставного підвищення ціни за одиницю товару, чим не дотримано принцип максимальної економії та ефективності, передбачений пунктом 2 частини першої статті 5 Закону № 922-VIII.
Крім того, суд апеляційної інстанції зазначив, що договір про закупівлю має укладатися на умовах, зокрема тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, яка має відповідати вимогам тендерної документації, у тому числі умовам, передбаченим проектом договору про закупівлю. Так, суд встановив, що Тендерною документацією позивача (підпункт 8 пункту 2 Розділу 5. Оцінка тендерної пропозиції) прямо передбачено, що учасник, який подав тендерну пропозицію вважається таким, шо згодний з проектом договору про закупівлю, викладеним в Додатку 3 до цієї тендерної документації.
Щодо нечіткості та відсутності конкретизації заходів у висновку про результати моніторингу закупівлі від 12.12.2022 № 05-41/521, які має вжити замовник для усунення виявлених порушень, суд апеляційної інстанції зазначив, що оскільки Замовником після укладення Договору за результатами процедури закупівлі, було неправомірно внесено зміни до нього то Управлінням правомірно зазначено про здійснення таких заходів щодо приведення істотних умов Договору у відповідність до вимог законодавства в сфері публічних закупівель. Отже, на думку суду, в оскаржуваному висновку відповідачем конкретизовано, яких саме заходів має вжити позивач, визначено спосіб усунення, виявлених під час моніторингу, порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність. Тобто вимоги, зазначені у висновку, підлягали виконанню.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційних скарг
Не погоджуючись із рішенням суду апеляційної інстанції позивач звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій, посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить його скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
Підставами звернення з касаційною скаргою позивач зазначає пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
Обґрунтовуючи посилання на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, скаржник зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII у взаємозв`язку зі статтею 202 Господарського кодексу України (далі - ГК України) та статей 525, 632, 651 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) (порядку реалізації обов`язку документального підтвердження коливання ціни товару на ринку для внесення змін до істотних умов договору про закупівлю на підставі пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII), зокрема щодо того: 1) які органи, установи та організації уповноважені надавати інформацію про рівень цін/коливання ціни, яка буде належним документальним підтвердженням факту коливання ціни товару на ринку для внесення змін до істотних умов договору про закупівлю на підставі пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VІІІ; 2) яким чином повинна бути викладена інформація про коливання ціни товару на ринку для внесення змін до істотних умов договору про закупівлю на підставі пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII (виключно у одному документі повинен бути підтверджений факт коливання ціни, чи його можливо встановити шляхом порівняння (співставлення) цін у різних документах, що видані різними датами); 3) станом, на які дати повинен бути документально підтверджений факт коливання ціни товару на ринку - на дату подачі тендерної пропозиції, на дату укладення договору, на дату укладення попередньої додаткової угоди, або ж на інші дати; 4) чи може територіальний орган Держаудитслужби зобов`язувати замовника здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом приведення істотних умов договору про закупівлю у відповідність до вимог законодавства у сфері закупівель; 5) чи може територіальний орган Держаудитслужби зобов`язувати замовника укладати додаткову угоду про внесення змін до істотних умов договору про закупівлю щодо ціни за одиницю товару та загальної суми договору про закупівлю після фактичного виконання договору про закупівлю.
Крім того, скаржник стверджує, що ні Законом № 922-VIII, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю шляхом "приведення істотних умов Договору у відповідність до вимог законодавства у сфері закупівель". Така вимога відповідача, на його думку, порушує принцип пропорційності, як один із елементів верховенства права, та ігнорує принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами. При цьому скаржник посилається на правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 28.01.2021 у справі № 160/12925/19, відповідно до якої норми Закону № 922-VIII не передбачають процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю.
Окрім цього, скаржник зазначає про те, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків шляхом будь-яких змін істотних умов Договору, що сумлінно виконано сторонами, призведе до порушення майнових прав та інтересів ФОП ОСОБА_1 та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком.
Позиція інших учасників справи
Відповідач у відзиві на касаційну скаргу просить залишити її без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанції - без змін.
Рух касаційної скарги
19.10.2023 до Верховного Суду надійшла касаційна скарга КНП "ЦМКЛ" СМР на постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 28.09.2023.
Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.10.2023 визначено склад колегії суддів, а саме: головуючого суддю (суддю-доповідача) Мельник-Томенко Ж. М, суддів Жука А. В., Мартинюк Н. М. для розгляду судової справи № 480/8474/22.
Ухвалою Верховного Суду від 08.11.2023 відкрито касаційне провадження за скаргою КНП "ЦМКЛ" СМР на постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 28.09.2023.
Ухвалою Верховного Суду від 12.06.2024 закінчено підготовку даної справи до касаційного розгляду та призначено її касаційний розгляд в порядку письмового провадження.
Позиція Верховного Суду
Релевантні джерела права та акти їхнього застосування
Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з частиною першою статті 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
За змістом статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про закупівлі. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі. Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України.
За змістом статті 5 Закону № 2939-XII визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом № 922-VIII, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Статтею 10 Закону № 2939-XII передбачено, що органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.
За визначенням статті 1 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до частини першої статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.
Згідно з частиною другою статті 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.