ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 червня 2024 року
м. Київ
справа № 676/5666/18
провадження № 51-6980км23
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального
суду у складі
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3
за участю:
секретаря судового
засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
захисника ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 26 вересня 2022 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 17 серпня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017240000000082, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки та жительки АДРЕСА_1 ), раніше не судимої,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 306, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 315, ч. 2 ст. 317 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком суду, залишеним без зміни ухвалою апеляційного суду, ОСОБА_7 засуджено: за ч. 1 ст. 309 КК (в редакції статті 309 КК із змінами внесеними згідно із Законами № 270-VI від 15 квітня 2008 року, № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року) на підставі ч. 3 ст. 5 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 700 грн та на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК її звільнено від цього покарання; за ч. 1 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 2 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна.
За епізодами від 1 та 5 квітня 2017 року за ч. 2 ст. 307 КК, ч. 2 ст. 306, ч. 2 ст. 315, ч. 2 ст. 317 КК ОСОБА_7 виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК, у зв`язку з недоведеністю, що в діянні останньої є склад кримінальних правопорушень; за інкриміноване ОСОБА_7 придбання з метою збуту психотропних речовин за ч. 2 ст. 307 КК виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст.373 КПК, у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення (придбання) вчинено останньою.
Згідно з вироком суду 30 серпня 2017 року приблизно о 16:51 ОСОБА_7, перебуваючи во дворі будинку по АДРЕСА_2, збула за 1 000 грн закупнику ОСОБА_8 психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін масою 0, 607 г.
21 вересня 2017 року приблизно о 14:00 ОСОБА_7, за попередньою змовою із особою, справа щодо якої закрита у зв`язку з смертю, перевезли з метою збуту до готелю " ІНФОРМАЦІЯ_2" ( АДРЕСА_3 ), та повторно збули за 900 грн ОСОБА_8 амфетамін у чотирьох згортках, загальною масою 0, 45153 г.
29 листопада 2017 року після 15:00 ОСОБА_7, перебуваючи у дворі будинків по АДРЕСА_4, через вищевказану особу та за попередньою змовою з нею, повторно збула за 500 грн (які попередньо цього ж дня отримала на банківську карту) ОСОБА_8 амфетамін масою 0, 1032 г.
30 січня 2018 року увечері ОСОБА_7, перебуваючи за місцем свого проживання ( АДРЕСА_1 ) залучила до збуту неповнолітню особу передавши їй амфетамін масою 0, 456 г, який ця особа о 19:00, діючи за попередньою змовою із ОСОБА_7, повторно збули ОСОБА_8 за 1 000 грн.
3 квітня 2018 року ОСОБА_7 наперед отримала на банківську карту 2 300 грн, як оплату за психотропну речовину від ОСОБА_8, та 17 квітня 2018 року приблизно о 21:00, перебуваючи у сквері "Танкистів" у м. Кам`янець-Подільський, повторно збула останньому амфетамін масою 0, 64741 г.
28 квітня 2018 року ОСОБА_7 наперед отримала на банківську карту 900 грн, як оплату за психотропну речовину від ОСОБА_8, та 6 травня 2018 року приблизно о 20:15, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_5, повторно збула останньому амфетамін масою 1, 46324 г.
24 травня 2018 року ОСОБА_7 перебуваючи за місцем свого проживання передала ОСОБА_9 для збуту амфетамін, за що отримала від закупника 300 грн через ОСОБА_9, при цьому 250 грн останній залишив собі, та цього ж дня після 18:00 ОСОБА_9, перебуваючи поблизу кафе "Сіті Блюз" (просп. Грушевського, 34), діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7, повторно збули ОСОБА_8 амфетамін масою 0, 2363 г.
Крім того, ОСОБА_7 до 18:25 24 травня 2018 року, тобто до проведення обшуку, за місцем свого проживання незаконно зберігала з метою збуту речовину, яка містить амфетамін загальною масою 0, 254989 та амфетамін масою 8, 0464, що є великим розміром, а також незаконного зберігала без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, загальною масою (в перерахунку на суху речовину) 3, 717 г та екстракт канабісу масою 0, 362 і 0, 414 г.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить скасувати судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. На думку захисника, висновки судів про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів ґрунтуються на припущеннях та неналежних і недопустимих доказах, які суди не дослідили належним чином. Стверджує, що прокурором не було прийнято жодного процесуального документа щодо використання доказів, здобутих у інших кримінальних провадженнях, а розгляд в суді апеляційної інстанції здійснено за відсутності ОСОБА_7, при цьому її участь у розгляді була обов`язковою. Враховуючи наведене судові рішення є незаконними і підлягають скасуванню.
Позиції учасників судового провадження
Захисник підтримав касаційну скаргу і просив її задовольнити. Прокурор заперечував проти задоволення цієї скарги.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також наявність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Як установлено частинами 1, 2 ст. 438 КПК, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. Можливості скасування судових рішень через невідповідність їх висновків фактичним обставинам кримінального провадження або неповноту судового розгляду, чинним законом не передбачено.
З касаційної скарги вбачається, що захисник, крім іншого, посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неповноту судового розгляду, тоді як перевірку цих обставин до повноважень касаційного суду законом не віднесено.
При розгляді касаційних скарг суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Як вбачається з вироку, частина висунутого ОСОБА_7 обвинувачення не підтвердилась в суді і прокурором не була доведена, а тому за результатами розгляду кримінального провадження її було виправдано за ч. 2 ст. 307 КК по епізодам від 1 та 5 квітня 2017 року, ч. 2 ст. 306, ч. 2 ст. 315, ч. 2 ст. 317 КК, а також за інкриміноване ОСОБА_7 придбання з метою збуту психотропних речовин за ч. 2 ст. 307 КК.
При цьому ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309 КК (незаконне зберігання психотропних речовин та наркотичних засобів), ч. 1 ст. 307 КК (незаконний збут психотропної речовини), а також ч. 2 ст. 307 КК (незаконне зберігання, перевезення з метою збуту та незаконний збут психотропної речовини, у великих розмірах, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, із залученням неповнолітнього).
З матеріалів кримінального провадження убачається, що ОСОБА_7 у суді першої інстанції вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, визнала частково та пояснила, що вона переїхала до ОСОБА_10, котрий у другій половині 2017 року став винаймати кв. АДРЕСА_6, проте придбанням психотропної речовини не займалась, її приносив ОСОБА_10 .
З приводу збутів психотропної речовини пояснила, що 30 серпня 2017 року ОСОБА_10 залишив їй психотропну речовину в пакетику і сказав передати ОСОБА_11, це був амфетамін. Гроші, які передав ОСОБА_12, вона віддала ОСОБА_10 21 вересня 2017 року вона з ОСОБА_10 поїхали в с. Смотрич, де біля готелю зустрілись з ОСОБА_13, проте ціль поїздки їй не відома, чи збував ОСОБА_10 тоді амфетамін вона не знає. 29 листопада 2017 року ОСОБА_10 міг збувати амфетамін, проте її на місці не було і 500 грн від закупника вона не отримувала. 30 січня 2018 року у неї, після смерті ОСОБА_10, залишився пакет з амфетаміном, який вона передала неповнолітній ОСОБА_14, але грошові кошти (1 000 грн) від останньої вона не отримувала. 3 квітня 2018 року ОСОБА_9 повідомив, що ОСОБА_15 (закупник поліцейських на прізвисько " ОСОБА_16") може позичити їй 2 300 грн, вона погодилась і той поповнив її банківську картку на цю суму. У квітні через важке матеріальне становище вона не змогла повернути ці кошти, тому 17 квітня 2018 року за вказаний борг вона у парку "Танкістів" віддала ОСОБА_17 . Також 28 квітня 2018 року вона позичала у ОСОБА_18 900 грн, які він перерахував на її карту, однак борг не змогла повернути, тому 6 травня 2018 року (по просп. Грушевського) в рахунок його погашення передала ОСОБА_17 . 24 травня 2018 року вона ОСОБА_9 нічого не передавала і через нього не збувала, коштів від нього не отримувала і під час обшуку цих коштів не відшукали, пальці рук в неї не світилися. Причину зустрічі на сходовій клітці і телефонні з`єднання не пояснила.
Також підтвердила, що після смерті ОСОБА_10 вона проживала у батька ( АДРЕСА_1 ). Під час проведення обшуку у тапочку був згорток, який підкинули поліцейські. Слідчі також відшукали ваги, які залишились після смерті ОСОБА_10, ними вона важила собі дозу. Відшукані скручені кошти, скло з нашаруванням це все належало їй. Також вилучили гроші, що належали її батьку.
Водночас, з матеріалів справи вбачається, що суд першої інстанції ретельно дослідив докази, що мають значення для з`ясування всіх обставин кримінальних правопорушень та на підтвердження винуватості ОСОБА_7 послався на показання допитаних у суді: свідка ОСОБА_14, котра пояснила, що 30 січня 2018 року вона зустріла ОСОБА_19, до них зателефонував знайомий ОСОБА_13 (закупник) і попросив зустрітись та під час зустрічі біля магазину " ІНФОРМАЦІЯ_3" (у м. Кам`янець-Подільський) забрали у нього 1 000 грн для придбання амфетаміну. Далі, ОСОБА_19 придбала амфетамін і вони удвох поїхали до магазину " ІНФОРМАЦІЯ_4" і передали ОСОБА_13 придбаний амфетамін. ІНФОРМАЦІЯ_5 (у кв. АДРЕСА_7 ) вона спільно з ОСОБА_7 та ОСОБА_19 вживали амфетамін, в житлі також був хлопець ОСОБА_7, на той час їй було 15 років; свідка ОСОБА_21, котра підтвердила, що 30 січня 2018 року вона з ОСОБА_14 заходили до ОСОБА_7, після чого ОСОБА_14 передала біля магазину "ІНФОРМАЦІЯ_4" закупнику згорток з амфетаміном. Також вона бачила, як ОСОБА_14 з ОСОБА_7 вживали амфетамін на квартирі по вул. Космонавтів, де остання проживала зі своїм співмешканцем; свідка ОСОБА_22, котрий пояснив, що 24 травня 2018 року вони з ОСОБА_9 зустріли ОСОБА_18, останні розмовляли, а потім ОСОБА_9 взяв у ОСОБА_18 гроші і пішов до ОСОБА_7, а коли повернувся його затримала поліція; засудженого ОСОБА_9, котрий пояснив, що на прохання закупника ОСОБА_18 він декілька разів купляв у ОСОБА_7 . амфетамін. Були випадки коли ОСОБА_15 приходив до нього на роботу, давав 300 грн, він ці гроші віддавав ОСОБА_7, а вона передавала амфетамін. Також підтвердив, що передавав ОСОБА_17 у парку "Танкістів". ОСОБА_7 не брала телефон від ОСОБА_18, тому він погодився допомогти, мав з цього вигоду. 24 травня 2018 року він придбав у ОСОБА_7 для ОСОБА_23, при цьому їй передав 300 грн, собі залишив 250 грн, а після передачі амфетаміну закупнику його затримали працівники поліції. Зазначив, що вони спільно з ОСОБА_10 у орендованій ним квартирі по АДРЕСА_2, де також проживала ОСОБА_7, курили марихуану.
Допитаний у суді першої інстанції свідок під вигаданим ім`ям ОСОБА_8, підтвердив, що вперше при покупці амфетаміну у ОСОБА_7, він перерахував понад 2 000 грн через банкомат, а через кілька днів зустрівся з нею в парку "Танкістів", де вона передала йому амфетамін у згортку, який він віддав працівникам поліції. Вдруге, у квітні 2018 року він через ОСОБА_9 придбав амфетамін. Він передав йому гроші, а через декілька днів ОСОБА_9 у сквері "Танкістів" передав йому амфетамін, який він віддав поліцейським. Крім того, у кінці квітня, на початку травня 2018 року, він перерахував на карту ОСОБА_7 900 грн, а частину передав готівкою. Через декілька днів поблизу стоматологічної поліклініки ОСОБА_7 особисто передала йому амфетамін в коробці з-під таблеток, який він віддав поліцейським. Також, у кінці травня 2018 року поблизу кафе "Сіті Блюз" він дав через ОСОБА_9 для ОСОБА_7 550 грн. ОСОБА_9 пішов до неї, взяв згорток амфетаміну і поблизу магазину "Добриня" передав йому. Свідок підтвердив, що на пропозицію правоохоронних органів він добровільно погодився співпрацювати і документувати збут ОСОБА_7 психотропних речовин, кошти він отримував від працівників поліції, які також давали йому спеціальні технічні засоби і він фіксував закупку на відеозапис. До закупки він зв`язувався з ОСОБА_7, котра сама визначала спосіб оплати за придбання амфетаміну (готівка чи на карточку). Також амфетамін можна було придбати через кур`єра ОСОБА_9 .
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що в основу вироку були покладені наступні докази:
- за епізодами збуту психотропної речовини 30 серпня та 21 вересня 2017 року: клопотання про дозвіл на зняття інформації з телекомунікаційних мереж та аудіо-, відеоконтроль особи від 26 липня 2017 року щодо ОСОБА_7 ; ухвала слідчого судді апеляційного суду від 28 липня 2017 року про надання дозволу на зняття інформації з телекомунікаційних мереж та аудіо-, відеоконтроль щодо ОСОБА_7 ; постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 26 липня 2017 року щодо проведення закупки під контролем у ОСОБА_7 і ОСОБА_10 ; доручення на проведення НСРД; протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі контрольованої та оперативної закупки від 30 серпня 2017 року (зафіксовано факт передачі ОСОБА_7 закупнику психотропних речовин та факт отримання нею коштів, факт видачі закупником придбаної речовини); протокол огляду і вручення коштів закупнику; протокол про результати аудіо-, відеоконтролю особи з додатком (зафіксовано зустріч закупника з ОСОБА_7, факт передачі психотропної речовини закупнику, факт отримання ОСОБА_7 коштів); висновок експерта (встановлено, що видана 30 серпня 2017 року закупником речовина містить амфетамін масою 0, 607 г); речовий доказ - амфетамін у пакеті, який оглянуто в суді; протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі контрольованої та оперативної закупки від 21 вересня 2017 року (зафіксовано факт передачі психотропних речовин ОСОБА_10 та факт отримання коштів ОСОБА_7, факт видачі закупником придбаної речовини правоохоронним органам); протокол огляду і вручення коштів закупнику; протокол про результати аудіо-, відеоконтролю особи з додатком (зафіксовано домовленість закупника з ОСОБА_10 та ОСОБА_7 про зустріч, факт передачі психотропної речовини і отримання ОСОБА_7 коштів); висновок експерта (встановлено, що видана 21 вересня 2017 року закупником речовина містить амфетамін масою 0, 1048 г, 0, 1089 г, 0, 2171 г, 0, 02073 г; речовий доказ - згортки з речовиною, які оглянуто в суді;
- за епізодом збуту від 29 листопада 2017 року: клопотання про дозвіл на проведення НСРД, зняття інформації з телекомунікаційних мереж та аудіо-, відеоконтроль особи від 17 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_7 ; ухвала слідчого судді апеляційного суду від 23 жовтня 2017 року про надання дозволу на проведення НСРД щодо ОСОБА_7 ; постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 20 жовтня 2017 року щодо проведення закупки під контролем у ОСОБА_7 і ОСОБА_10 ; протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі контрольованої та оперативної закупки від 30 листопада 2017 року (зафіксовано факт перерахування закупником коштів через термінал на банківську карточку ОСОБА_7, номер телефону закупника яким він авторизувався і з якого він телефонував до ОСОБА_7, розмову зафіксовано в ході проведення НСРД, факт видачі закупником придбаної речовини); протокол огляду і вручення коштів закупнику; протокол огляду покупця від 29 листопада 2017 року (зафіксовано, що психотропних речовин до проведення закупки у покупця не було); протокол вилучення придбаного товару (зафіксовано факт вилучення у покупця після проведеної закупки пакету з речовиною); протокол про результати аудіо-, відеоконтролю особи з додатком (зафіксовано зустріч закупника з ОСОБА_10 та ОСОБА_7, факт передачі психотропної речовини закупнику); висновок експерта (встановлено, що видана 29 листопада 2017 року закупником речовина містить амфетамін масою 0, 1032 г); речовий доказ - амфетамін у пакеті, який оглянуто в суді; зафіксовані вході НСРД розмови ОСОБА_7 та закупника, (закупник о 14:24 29 листопада 2017 року домовляється з ОСОБА_7 про придбання амфетаміну і оплату за нього шляхом переказу коштів на банківську картку останньої; банківську інформацію (29 листопада 2017 о 15:11 на банківську картку ОСОБА_7 надійшли кошти);
- за епізодом збуту від 30 січня 2018 року: клопотання про дозвіл на проведення НСРД, зняття інформації з телекомунікаційних мереж та аудіо-, відеоконтроль особи від 11 січня 2018 року щодо ОСОБА_14 та ОСОБА_7 ; ухвали слідчого судді апеляційного суду від 16 січня 2018 року про надання дозволу на проведення НСРД щодо останніх; постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 10 січня 2018 року; протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 2 лютого 2018 року (30 січня 2018 закупник о 13:45 зустрівся з ОСОБА_14 передав їй 1 000 грн і вона пообіцяла йому придбати у ОСОБА_7 амфетамін, а о 19:00 ОСОБА_14 біля магазину "ІНФОРМАЦІЯ_4" передала йому згорток, також зафіксовано факт видачі правоохоронним органам закупленої речовини); протокол огляду від 30 січня 2018 року (оглянуто грошові кошти в сумі 1000 грн); протокол огляду покупця від 30 січня 2018 року (передано покупцю 1 000 грн для проведення закупки амфетаміну); протокол вилучення придбаного товару від 30 січня 2018 року (закупник видав згорток з речовиною та повідомив, що амфетамін він придбав у ОСОБА_14 за 1000 грн, які передав їй при зустрічі раніше); протокол про результати здійснення НСРД від 2 лютого 2018 року з додатками (зафіксовано факт закупки у ОСОБА_14 психотропної речовини за 1 000 грн); протокол огляду додатку - диску (зафіксовано факт збуту психотропної речовини); висновок експерта (встановлено, що видана 30 січня 2018 року закупником речовина містить амфетамін масою 0, 0456 г); речовий доказ - амфетамін у пакеті, який оглянуто в суді; показання ОСОБА_14, котра підтвердила, що з ОСОБА_19 придбала для закупника у ОСОБА_7 амфетамін; показання ОСОБА_19, котра підтвердила, що ОСОБА_7 передала ОСОБА_14 амфетамін для збуту закупнику, і біля магазину "ІНФОРМАЦІЯ_4" ОСОБА_14 передала цю речовину закупнику;