ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 червня 2024 року
м. Київ
справа № 489/2769/22
провадження № 51-289 км 24
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 09 червня 2023 року та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 17 жовтня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі також - ЄРДР, Реєстр) за № 62022150010000233, за обвинуваченням
ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця і мешканця АДРЕСА_1 )
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 307 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій
1. 09 червня 2023 року Ленінський районний суд м. Миколаєва:
- визнав винуватим та засудив ОСОБА_6 за частиною 2 статті 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;
- на підставі статті 54 КК позбавив ОСОБА_6 спеціального звання "лейтенант поліції";
- вирішив питання про процесуальні витрати і речові докази.
2. За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він, обіймаючи посаду дільничного офіцера поліції сектору превенції відділення поліції № 2 Миколаївського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, будучи службовою особою правоохоронного органу, вчинив кримінальні правопорушення за таких обставин.
У невстановлений досудовим розслідуванням час ОСОБА_6 у невстановленому місці незаконно придбав у невстановленої слідством особи особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс масою у висушеному стані не менш як 653,794 г, що становить великий розмір, з метою збуту. Зазначену речовину засуджений за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 розфасував у зіп-пакети та зберігав для подальшої реалізації мешканцям міста.
У подальшому ОСОБА_6 запропонував придбати наркотичний засіб ОСОБА_8 та, отримавши згоду останнього, призначив для цього зустріч 27 липня 2022 року о 19:50 поблизу будинку АДРЕСА_2 . У призначений день і час ОСОБА_6 з корисливих мотивів незаконно збув ОСОБА_8 за 350 грн особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс масою 2,7 г.
Решту придбаного особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу загальною масою у висушеному стані 651, 094 г, що є великим розміром, засуджений незаконно зберігав з метою збуту в одинадцяти поліетиленових зіп-пакетах за місцем проживання, що по АДРЕСА_1, до виявлення та вилучення предмета злочину працівниками Державного бюро розслідувань під час санкціонованого слідчим суддею обшуку житла 18 серпня 2022 року у період з 08:50 до 11:40.
3. 17 жовтня 2023 року Миколаївський апеляційний суд залишив вирок суду першої інстанції без зміни.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
4. Засуджений ОСОБА_6 заявив вимогу скасувати судові рішення і закрити кримінальне провадження.
5. Захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 заявив вимогу скасувати судові рішення і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.
6. На обґрунтування своїх вимог засуджений і захисник зазначили, що винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення не доведено, а вирок ґрунтується на доказах, одержаних незаконним шляхом.
7. Засуджений на обґрунтування своїх вимог навів такі доводи:
7.1. у закупника зі зміненими анкетними даними ОСОБА_8 були наявні підстави для його обмови під тиском правоохоронних органів, оскільки працівники поліції раніше викривали цю особу у незаконному зберіганні наркотичних засобів. Сумніви у достовірності показань цього свідка обумовлює ненадання ним конкретних відповідей на запитання сторони захисту про обставини залучення його до конфіденційного співробітництва, а також щодо попередніх фактів придбання ним канабісу в ОСОБА_6 ;
7.2. відомості про причетність його до збуту наркотичних засобів було внесено у ЄРДР з неперевіреного джерела. На час відкриття кримінального провадження зазначені відомості було зафіксовано у документі, що не містив необхідних реквізитів, у тому числі підпису уповноваженої службової особи. Крім цього, згаданий документ містив дані про систематичний збут ним наркотичних засобів, що не знайшло свого підтвердження під час судового розгляду.
8. Захисник на обґрунтування своїх вимог навів такі доводи:
8.1. всупереч висновкам судів, досліджений у судовому засіданні аудіо-, відеозапис зустрічі ОСОБА_6 та ОСОБА_8 і зміст зафіксованої розмови між ними не містить даних про збут засудженим наркотичного засобу;
8.2. належність засудженому вилученого під час обшуку за місцем його проживання наркотичного засобу не доведено з урахуванням того, що ОСОБА_6 у зазначеному місці проживав не сам, доступ сторонніх осіб до місця виявлення канабісу був вільним, у тому числі під час проведення обшуку, а судових дактилоскопічних експертиз для вирішення питання про наявність на пакетах із наркотичним засобом слідів папілярних візерунків ОСОБА_6 у справі не проводилося;
8.3. суди, поклавши в основу своїх висновків докази, одержані під час оперативної закупівлі наркотичного засобу за участю ОСОБА_8, не взяли до уваги, що закупника було залучено до конфіденційного співробітництва неуповноваженою службовою особою - прокурором, а не слідчим, як передбачено частиною 1 статті 275 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК);
8.4. всупереч вимогам статей 245-248, 250 КПК дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій (надалі - НСРД) - аудіо-, відеоконтролю та спостереження за особою, у результаті яких отримано докази обвинувачення, надано не слідчим суддею, а прокурором. Існування передбачених пунктом 2 частини 1 статті 615 КПК підстав для застосування такого порядку санкціонування НСРД в умовах воєнного стану сторона обвинувачення не довела, оскільки жодних доказів об`єктивної неможливості виконання слідчим суддею своїх повноважень до матеріалів справи не долучено. Не містять обґрунтування такої неможливості з посиланням на конкретні обставини і постанови заступника керівника органу прокуратури від 19 липня 2022 року про дозвіл на аудіо-, відеоконтроль та спостереження за особою. На час проведення у справі слідчих дій суди міста Миколаєва працювали у повному або обмеженому режимі, у тому числі Миколаївський апеляційний суд, до повноважень якого належить надання відповідних судових дозволів;
8.5. не отримали належної оцінки суду протиріччя у протоколі огляду грошей, які вручалися ОСОБА_8 для оперативної закупівлі: у цьому документі зазначено про вручення закупнику 5 купюр по 50 грн, водночас наведений у протоколі перелік містить дані про 7 купюр такого номіналу на загальну суму 350 грн. Крім цього, сторона обвинувачення не підтвердила походження цих коштів, що дозволяло б констатувати легітимність використання їх правоохоронними органами. Факт одержання ОСОБА_6 цих коштів від ОСОБА_8 не доведено, оскільки після проведення закупівлі засудженого не затримували і гроші у нього не вилучали;
8.6. суд першої інстанції безпідставно провів допит свідка ОСОБА_8 з іншого приміщення у режимі відеоконференції з використанням технічних засобів шифрування, а не у залі суду, оскільки засуджений був особисто знайомий та ідентифікував цю легендовану особу, а тому потреби у застосуванні засобів конспірації не існувало. З урахуванням зазначеного суд першої інстанції, дослідивши надані прокурором матеріали НСРД з інформацією про справжні анкетні дані закупника і не ознайомивши з ними ОСОБА_6 та захисника, порушив право засудженого на захист, оскільки позбавив його можливості одержати відомості, необхідні для перевірки достовірності показань свідка.
Позиції учасників судового провадження
9. Засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 подали до суду письмові заяви, в яких підтримали касаційні скарги, кожен свою, і просили розглядати справу у касаційному порядку за їх відсутності.
10. Прокурор вважала, що касаційна скарга не підлягає задоволенню, а вирок та ухвалу апеляційного суду слід залишити без зміни.
Мотиви суду
11. Відповідно до частини 2 статті 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційних скарг.
12. Твердження сторони захисту про недоведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів й істотні порушення вимог кримінального процесуального закону під час одержання доказів обвинувачення, переважно аналогічні наведеним у касаційних скаргах, були предметом ретельної перевірки апеляційного суду. Суд апеляційної інстанції відповідно до вимог частини 2 статті 419 КПК належним чином проаналізував такі доводи, дав на них вичерпні відповіді та, залишаючи апеляційну скаргу захисника без задоволення, навів в ухвалі переконливі мотиви своїх висновків про визнання її необґрунтованою.
13. Апеляційний суд погодився з висновками суду першої інстанції, які ґрунтуються на поданих сторонами і досліджених у судовому засіданні доказах, оцінених судом відповідно до вимог статті 94 КПК з точки зору належності, допустимості, достовірності і достатності у своєму взаємозв`язку для визнання обвинувачення доведеним поза розумним сумнівом.
14. Зокрема, на обґрунтування своїх висновків про винуватість ОСОБА_6 у збуті канабісу за наведених у вироку обставин суди послалися на показання у судовому засіданні свідка - легендованої особи ОСОБА_8, котрий підтвердив факт придбання ним в ОСОБА_6 під контролем правоохоронних органів згортку з наркотичним засобом за 350 грн, виданих йому з цією метою під час оперативної закупівлі.
Доводи щодо сумнівів у достовірності показань свідка ОСОБА_8 .
15. Всупереч доводам касаційної скарги засудженого, показання зазначеного свідка ОСОБА_8 містили конкретні відомості про обставини, які мають істотне для кримінального провадження і відповідно до частини 1 статті 91 КПК належать до предмета доказування. Ненадання ОСОБА_8 вичерпних відповідей на запитання учасників процесу щодо попередніх стосунків із ОСОБА_6, а також деталей залучення його правоохоронними органами до конфіденційного співробітництва, не ставить під сумнів достовірність показань свідка про дії засудженого, що становлять об`єктивну сторону інкримінованого йому злочину.
16. Безпідставними колегія суддів вважає і твердження ОСОБА_6 у касаційній скарзі щодо сумнівів у достовірності свідчень ОСОБА_8 з огляду на його залежність від правоохоронних органів. Як видно з матеріалів кримінального провадження і технічного запису судового процесу, перед допитом цього свідка суд першої інстанції відповідно до вимог частини 1 статті 352 КПК попередив його про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, з`ясував стосунки ОСОБА_8 з ОСОБА_6 і не встановив обставин, які б могли давати закупнику підстави для обмови засудженого. Суд касаційної інстанції, переглядаючи справу у межах своїх процесуальних повноважень, не знаходить підстав для сумнівів у правильності таких висновків місцевого й апеляційного судів.
17. Окрім наведеного, показання свідка ОСОБА_8 об`єктивно підтверджені даними досліджених у судовому засіданні протоколів за результатами НСРД - контролю за вчиненням злочину й аудіо-, відеоконтролю особи з додатками у виді аудіо-, відеозаписів на магнітних носіях. Під час цих НСРД було зафіксовано, як ОСОБА_8 одержав від оперативного працівника поліції 350 грн заздалегідь ідентифікованими купюрами і вирушив до будинку АДРЕСА_2, де зустрівся з ОСОБА_6, передав йому гроші й отримав від засудженого зіп-пакет з речовиною зеленого кольору, зовні схожою на наркотичний засіб. Цю речовину ОСОБА_8 спробував на запах і схвально оцінив, після чого засуджений повідомив сорт канабісу і зазначив, що у разі купівлі більше 10 пакетів можна отримати знижку - ціна становитиме 330 грн за пакет (т. 1, а. с. 125-128; т. 2, а. с. 18-21).
Доводи щодо відсутності на відеозаписі відомостей про збут наркотичного засобу
18. Не можуть вважатися обґрунтованими доводи касаційної скарги захисника про те, що виготовлений під час НСРД аудіо-, відеозапис не містить інформації про вчинення ОСОБА_6 інкримінованого йому злочину. Оцінивши дані цього відео згідно з вимогами статті 94 КПК, суд дійшов правильних висновків, що зафіксовані на записі дії та зміст розмови засудженого і ОСОБА_8 у дещо завуальованій формі, з використанням сленгу і нецензурної лексики, з урахуванням контексту висловлювань ОСОБА_6 і закупника, беззаперечно свідчили про збут засудженим ОСОБА_8 канабісу за грошову винагороду.
19. Задокументовані у матеріалах НСРД відомості узгоджувалися з даними протоколів огляду коштів, що вручалися ОСОБА_8 для оперативної закупки, і виданої ним речовини; висновку експерта від 04 серпня 2022 року № СЕ19/115-22/6154-НЗПРАП щодо виду і розміру придбаного закупником наркотичного засобу, а також з іншими доказами, зміст яких докладно наведено у вироку (т. 1, а. с. 121, 134-139).
20. В основу своїх висновків про незаконне придбання і зберігання ОСОБА_6 з метою збуту решти наркотичного засобу (крім проданого ОСОБА_8 ) суд обґрунтовано поклав досліджені у судовому засіданні письмові докази, зокрема дані: протоколу санкціонованого слідчим суддею обшуку з додатком у виді відеозапису слідчої дії - про виявлення і вилучення у житлі засудженого речовини рослинного походження сіро-зеленого кольору, що зберігалася у 2 зіп-пакетах розмірами приблизно 30*30 см, а також була розфасована у 9 зіп-пакетів; висновків експерта від 23 вересня 2022 року № СЕ-19/115-22/6750-НЗПРАП та № СЕ-19/115-22/6752-НЗПРАП - щодо виду і маси зазначеної речовини (т. 1, а. с. 160-168, 179-183; 189-192; т. 2, а. с. 15).
Доводи на заперечення належності ОСОБА_6 наркотичного засобу, вилученого у його житлі
21. Суди ретельно перевірили й аргументовано спростували доводи сторони захисту на заперечення належності ОСОБА_6 вилученого наркотичного засобу, зміст яких зводився до тверджень про виявлення цієї речовини у нежитловому приміщенні з вільним доступом сторонніх осіб. Суди взяли до уваги, що за даними протоколу і відеозапису обшуку предмет злочину було виявлено за місцем проживання засудженого на території приватного домоволодіння, що огороджене парканом і зачиняється на хвіртку, у шафі літньої кухні, яка теж зачиняється. Менші за розміром пакети з канабісом були сховані на полиці серед посуду, а більші - замасковані з-поміж господарського інвентаря (т. 1, а. с. 160-168; т. 2, а. с. 15). Зберігання наркотичного засобу у такий спосіб вимагало достеменної обізнаності з обстановкою і вільного орієнтування у домогосподарстві, безперешкодного і не обмеженого у часі доступу до нього, що не могло бути зроблено сторонніми особами та залишитися непоміченим господарями.
22. Як встановлено у справі, засуджений на час викриття його у злочинній діяльності проживав удвох з матір`ю - ОСОБА_9, причетності якої до злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів правоохоронні органи не встановили. Із огляду на зазначені обставини у своїй сукупності і взаємозв`язку суди визнали доведеним поза розумним сумнівом те, що наркотичний засіб помістив у шафу літньої кухні і зберігав там саме засуджений.
23. Законності й обґрунтованості таких висновків не спростовує непроведення у справі судової дактилоскопічної експертизи для вирішення питання про наявність чи відсутність на пакетах з вилученою речовиною слідів папілярних візерунків та їх ідентифікацію, на що захисник посилається в обґрунтуванням своїх касаційних вимог. Виконання згаданого експертного дослідження з огляду на положення частини 2 статті 242 КПК не було обов`язковим. Проведення чи непроведення відповідної експертизи охоплювалося свободою розсуду слідчого, прокурора у межах їх процесуальних повноважень, визначених статтями 36, 40 КПК, залежно від необхідності, доцільності й інших чинників, зумовлених обставинами справи і тактикою розслідування. Отже, непроведення перевірки належності канабісу ОСОБА_6 експертним шляхом не свідчить про порушення вимог кримінального процесуального закону і не ставить під сумнів винуватість засудженого у незаконному придбанні і зберіганні наркотичного засобу з метою збуту.
24. Про таку мету беззаперечно свідчила велика кількість, розфасування вилученої речовини у сукупності з задокументованим фактом збуту канабісу під час оперативної закупки, змістом розмови ОСОБА_6 із ОСОБА_8, зафіксованої під час аудіо-, відеоконтролю особи, а також власні пояснення засудженого на заперечення вживання ним наркотичних засобів.
Доводи щодо залучення закупника неуповноваженою особою
25. Посилання захисника у касаційній скарзі як на підставу вважати покладені в основу вироку докази недопустимими на залучення ОСОБА_8 до конфіденційного співробітництва неуповноваженою службовою особою - прокурором замість слідчого, не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону.
26. Дійсно, частиною 1 статті 275 КПК передбачено право слідчого залучати осіб до конфіденційного співробітництва. Водночас прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва, згідно з частиною 2 статті 36 цього Кодексу користується низкою процесуальних повноважень, перелік яких не є вичерпним. До таких повноважень належить, зокрема, прийняття процесуальних рішень у випадках, передбачених КПК.
27. Кримінальний процесуальний закон прямо не передбачає права прокурора залучати особу до конфіденційного співробітництва, проте і не містить норм, які б відносили прийняття такого процесуального рішення до виняткової компетенції слідчого. Однією з цілей здійснення прокурором функції процесуального керівництва досудовим розслідуванням є забезпечення додержання законів для захисту прав, свобод і законних інтересів учасників провадження та інших осіб з тим, щоб у межах належної правової процедури у найкращий спосіб реалізовувалися завдання кримінального провадження, визначені у статті 2 КПК.
28. Для реалізації цієї мети законодавець у низці випадків наділяє прокурора дискреційними повноваженнями: доручити проведення процесуальних дій слідчому або провести їх особисто; у передбачених законом випадках звернення до суду погодити прийняття такого рішення, зміст і форму відповідного процесуального документа, запропоновані слідчим, відмовити у цьому, змінити зазначений документ або ж скласти і скерувати його до суду самостійно.
29. Зокрема, згідно з частиною 2 статті 36 КПК прокурор вправі: доручати слідчому, органу досудового розслідування проведення у встановлений прокурором строк слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій або давати вказівки щодо їх проведення чи брати участь у них, а в необхідних випадках - особисто проводити слідчі (розшукові) та процесуальні дії в порядку, визначеному цим Кодексом (пункт 4); погоджувати або відмовляти у погодженні клопотань слідчого до слідчого судді про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій у випадках, передбачених цим Кодексом, чи самостійно подавати слідчому судді такі клопотання (пункт 10); затверджувати чи відмовляти у затвердженні обвинувального акта, клопотань про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, вносити зміни до складеного слідчим обвинувального акта чи зазначених клопотань, самостійно складати обвинувальний акт чи зазначені клопотання (пункт 13).