ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 червня 2024 року
м. Київ
cправа № 918/565/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Губенко Н. М. - головуючий, Кондратова І. Д., Студенець В. І.,
за участю секретаря судового засідання - Долгополової Ю. А.,
представників учасників справи:
прокуратури - Гудименко Ю. В.,
позивача - не з`явився,
відповідача 1 - Цимбалюк О. П.,
відповідача 2 - не з`явився,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Заступника керівника Рівненської обласної прокуратури
на рішення Господарського суду Рівненської області
у складі судді Войтюка В. Р.
від 22.12.2022 та
на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду
у складі колегії суддів: Савченко Г. І., Дужич С. П., Павлюк І. Ю.
від 28.02.2023
за позовом Виконувача обов`язків керівника Рівненської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби
до Служби автомобільних доріг у Рівненській області; Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівнебуд-Захід"
про визнання недійсним рішення тендерного комітету, визнання недійсним договору про закупівлю,
ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Короткий зміст позовних вимог
Виконувач обов`язків керівника Рівненської окружної прокуратури звернувся до Господарського суду Рівненської області в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби з позовом до Служби автомобільних доріг у Рівненській області та Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівнебуд-Захід" про: - визнання недійсним рішення тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Рівненській області у закупівлі UA-2021-07-23-002719-е, яке оформлене протоколом № 323 від 24.09.2021; - визнання недійсним договору № 52 від 12.10.2021, укладеного між Службою автомобільних доріг у Рівненській області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Рівнебуд-Захід" про надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення в межах Рівненської області протяжністю 2 014,0 км (проведення зважування великовагових транспортних засобів (ВВТЗ) пересувними ваговими комплексами) на загальну суму 11 200 000,00 грн.
Позов обґрунтовано тим, що:
- розроблена Службою автомобільних доріг у Рівненській області тендерна документація на закупівлю UA-2021-07-23-002719-C не містить жодних вимог про необхідну комплектацію пересувних пунктів габаритно-вагового контролю;
- відсутність в тендерній документації чітких вимог до предмету закупівлі створює передумови до відсутності конкуренції, оскільки інші потенційні учасники керуються при вирішенні питання щодо участі у конкретній процедурі закупівлі виключно в залежності від наявних у них матеріалів, обладнання, товарів, послуг, тощо;
- подані Товариством з обмеженою відповідальністю "Рівнебуд-Захід" документи для участі у процедурі відритих торгів не можуть свідчити про можливість виконати умови договору та забезпечити надання послуг щодо зважування великовагових транспортних засобів (ВВТЗ) пересувними ваговими комплексами. Подана Товариством з обмеженою відповідальністю "Рівнебуд-Захід" довідка № 87 від 20 серпня 2021 року про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, що запропоновано для виконання робіт/надання послуг, які є предметом закупівлі містить інформацію про наявність в учасника 2 комплектів автомобільних ваг 030T-AS2-PWIA PORTABLE AXLE SCALE та 2 автомобілів, які перебувають у користуванні на підставі договорів оренди. Однак, тендерна пропозиція учасника не містить підтвердження відповідності комплектації пересувних пунктів габарит но-вагового контролю вимогам, затвердженим наказом Міністерства інфраструктури № 255 від 28 липня 2016 року.
- недоліки при підготовці замовником тендерної документації, що полягає у відсутності чітких технічних вимог до предмета закупівлі (не зазначено вимоги щодо обов`язкового укомплектування таких пересувних пунктів) призвели до укладення договору про закупівлю з учасником, який не підтвердив можливість належного надання послуг, що закуповуються.
- договір №52 від 12.10.2021 укладений, як договір про надання послуг, але з його змісту вбачається, що останній є договір будівельного підряду.
2. Стислий виклад обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій
Рішенням тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Рівненській області від 23 липня 2021 року, яке оформлене протоколом № 260, затверджено тендерну документацію на закупівлю послуг "Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення в межах Рівненської області протяжністю 2014,0 км (Проведення зважування великовагових транспортних засобів (ВВТЗ) пересувними ваговими комплексами)".
23 липня 2021 року Службою автомобільних доріг у Рівненській області опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів за вказаним предметом закупівлі.
В подальшому, за результатами розгляду тендерних пропозицій до аукціону допущено 2 учасників, а саме: Товариство з обмеженою відповідальністю "Рівнебуд-Захід" з ціновою пропозицією 11 200 000,00 грн та Товариство з обмеженою відповідальністю "Сипучка-ЮГВ" з ціновою пропозицією 11 250 000,00 грн.
Рішенням тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Рівненській області від 24 вересня 2021 року (протокол № 323) переможцем процедур закупівлі визначено учасника - Товариство з обмеженою відповідальністю "Рівнебуд-Захід" та оприлюднено в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір.
12 жовтня 2021 року між Службою автомобільних доріг у Рівненській області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Рівнебуд-Захід" було укладено договір № 52, предметом якого є надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення в межах Рівненської області протяжністю 2014,0 км (Проведення зважування великовагових транспортних засобів (ВВТЗ) пересувними ваговими комплексами) (далі - договір).
Відповідно до пункту 4.2 договору ціна договору становить 11 200 000 гривень.
Термін надання послуг визначено з 12 жовтня 2021 року по 31 грудня 2022 року (пункт 5.1 договору).
21 січня 2022 року сторонами підписано додаткову угоду № 4 до договору, якою внесено зміни до пункту 5.1 договору та визначено термін надання послуг з 12 жовтня 2021 року по 31 грудня 2023 року.
3. Короткий зміст судових рішень
Рішенням Господарського суду Рівненської області від 22.12.2022 у справі № 918/565/22 відмовлено у задоволенні позову.
Постановою від 28.02.2023 Північно-західний апеляційний господарський суд залишив без змін рішення Господарського суду Рівненської області від 22.12.2022 у справі № 918/565/22.
Рішення суду першої інстанції та постанова апеляційного господарського суду мотивовані тим, що:
- Товариство з обмеженою відповідальністю "Рівнебуд-Захід" в складі пропозиції надало гарантійний лист № 63 від 20 серпня 2021 року, яким гарантує виконання своїх зобов`язань у відповідності до умов тендерної документації, технічної специфікації (додатку № 4), положень проекту договору (додатку № 5) та за ціною за результатами аукціону;
- на вимогу тендерної документації (додатку №2 до Тендерної документації) Товариство з обмеженою відповідальністю "Рівнебуд-Захід" для документального підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій надало довідку в довільній формі з інформацією про наявність в учасника обладнання, матеріально-технічної бази та технологій для надання послуг, документи, які підтверджують право користування ваговими комплексами (2 одиниці), копії відповідних свідоцтв про повірку на вагові комплекси (ваги). Так, зокрема, довідка учасника № 87 від 20 серпня 2021 року містить інформацію про наявність 2-х одиниць ваг автомобільних 030T-AS2-PWIA PORTABLE AXLE SCALE. Відповідно до договору оренди № 06/1 від 15 червня 2021 року, укладеного з Фізичною особою - підприємцем Фурман Г.І., Товариству з обмеженою відповідальністю "Рівнебуд-Захід" передано у строкове платне користування зважувальні прилади - ваги автомобільні 030T-AS2-PW ІА PORTABLE AXLE SCALE в кількості 2 одиниці. В свою чергу, копії поданих Товариством з обмеженою відповідальністю "Рівнебуд-Захід" свідоцтв про повірку на прилади автоматичні для зважування дорожніх транспортних засобів містять назву приладів 030N-AS2-PWIA;
- судами враховано пояснення Західного офісу Держаудитслужби, відповідно до яких, останній проаналізувавши умови тендерної документації та документи тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівнебуд-Захід" прийшов до висновку про відсутність підстав для проведення моніторингу закупівлі UA-2021-07-23-002719-c, за ознаками, які викладені у листі Рівненської окружної прокуратури № 50-2447вих-22 від 18 травня 2022 року, тобто, про відсутність порушень при проведенні закупівлі;
- доводи прокурора, що подані Товариством з обмеженою відповідальністю "Рівнебуд-Захід" документи для участі у процедурі відкритих торгів не можуть свідчити про можливість виконати умови спірного договору та забезпечити надання послуг щодо зважування великовагових транспортних засобів пересувними ваговими комплексами, спростовуються наступним. Товариство з обмеженою відповідальністю "Рівнебуд-Захід" на виконання вимог договору приступило до проведення зважування великовагових транспортних засобів пересувними ваговими комплексами з участю та в присутності уповноважених працівників Укртрансбезпеки. З моменту укладання договору № 52 від 12.10.2021 відповідач - 2 надавав послуги відповідно до графіків роботи пересувного пункту габаритно-вагового контролю на жовтень-листопад 2021 року, затверджених заступником начальника Поліського міжрегіонального управління Укртрансбезпеки, начальником Управління патрульної поліції у Рівненській області ДПП, начальником Служби автомобільних доріг у Рівненській області. За 2021 рік по договору № 52 від 12.10.2021 Службою автомобільних доріг у Рівненській області прийняті та оплачені послуги на загальну суму 280 002,68 грн, що підтверджується формами № КБ-3, КБ-2в, зокрема: актом № 1/219 від 15.11.2021 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2021 року; довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за листопад 2021 року №219 від 15.11.2021; актом № 2/270 від 08.12.2021 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2021 року; довідкою про вартість викопаних, будівельних робіт та витрати за грудень 2021 року №270 від 08.12.2021 та платіжними дорученнями №145 від 15.11.2021 та № 166 від 08.12.2021;
- договір №52 від 12.10.2021 в розумінні статті 628 Цивільного кодексу України є змішаним договором, що не заборонено законом. У випадку правовідносин між відповідачем - 1 та відповідачем - 2, змішаний договір впорядковує та визначає всі істотні умови договору. Проведення зважування великовагових транспортних засобів відноситься до експлуатаційного утримання автомобільних доріг, яке в свою чергу у розумінні Закону України "Про публічні закупівлі" відноситься до поняття "послуг", тому відповідач - 1 оскаржувану закупівлю відніс до ряду послуг. Разом з тим, зважування великовагових транспортних засобів налічує в собі і роботи. Крім того, перед оплатою наданих послуг важливим є розрахунок трудових витрат у кожному конкретному випадку, тому найбільш прийнятним є складання форм КБ-3, КВ-2в, з метою уникнення втрат бюджетних коштів.
4. Короткий зміст вимог касаційної скарги. Узагальнені доводи касаційної скарги. Доводи інших учасників справи
У касаційній скарзі скаржник просить скасувати рішення Господарського суду Рівненської області від 22.12.2022 та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 28.02.2023 у справі № 918/565/22, та прийняти нове рішення про задоволення позову.
Скаржник у касаційній скарзі зазначив, що підставою касаційного оскарження судових рішень у справі № 913/152/22 є неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права за наявністю виключного випадку, передбаченого пунктом 3 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України: відсутній висновок Верховного Суду про можливість укладання договору відповідно до вимог статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" за наслідками проведення закупівлі саме послуг, проте який міститиме у собі елементи договорів про надання послуг, а також виконання робіт (підряду), які не були передбачені тендерною документацією, у контексті прямої заборони, передбаченої частиною 10 статті 3 та частиною 3 статті 41 цього Закону на укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт, послуг до/без проведення відповідної процедури.
Служба автомобільних доріг у Рівненській області (нова назва - Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Рівненській області) подала відзив на касаційну скаргу, в якому просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції залишити без змін.
5. Позиція Верховного Суду
Щодо меж розгляду справи в суді касаційної інстанції
Переглядаючи в касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частини 1 та 2 статті 300 Господарського процесуального кодексу України).
Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини 1 статті 310, частиною 2 статті 313 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги (частина 4 статті 300 Господарського процесуального кодексу України).
Щодо позовної вимоги про визнання недійсним рішення тендерного комітету Суд зазначає таке.
Відповідно до пункту 25 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.
Предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Послуги - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), лізинг, а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт, поточний ремонт з розробленням проектної документації (пункти 22, 21 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі").
Відповідно до пункту 6 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
Сутність публічної закупівлі полягає у забезпеченні виникнення прав та обов`язків у замовників (зобов`язання зі сплати коштів за придбані товари, виконані роботи чи надані послуги) та учасників процедур закупівель (продажу таких товарів, виконанні робіт чи наданні послуг учасником за результатами проведення процедури закупівлі) у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі".
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.08.2023 у справі № 924/1288/21 (яка прийнята після звернення з касаційною скаргою у цій справі та враховується Судом відповідно до частини 4 статті 300 Господарського процесуального кодексу України) сформовано висновок про те, що, якщо публічна закупівля завершується оформленням відповідного господарського договору, то оскаржити можна такий договір, а вимога про визнання недійсною закупівлі не є ефективним способом захисту. При цьому, оскільки процедура закупівлі завершується укладенням договору, рішення уповноваженої особи замовника, оформлене відповідним протоколом, є таким, що вичерпало дію фактом його виконання (укладенням договору).
Як вбачається із матеріалів справи та встановлено судами попередніх інстанцій, за результатами проведення процедури закупівлі 12.10.2021 Служба автомобільних доріг у Рівненській області (як замовник) та Товариство з обмеженою відповідальністю "Рівнебуд-Захід" (як виконавець) уклали договір № 52.