ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 травня 2024 року
м. Київ
справа № 541/1560/17
провадження № 51-6270км20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
захисника ОСОБА_6,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Сумського апеляційного суду від 16 жовтня 2023 року укримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42016170000000303, за обвинуваченням
ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, який народився та зареєстрований у АДРЕСА_1 ), проживає в АДРЕСА_2 ),
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 369-2, ч. 1 ст. 369 Кримінального кодексу України (далі - КК України).
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 11 жовтня 2019 року ОСОБА_7 визнано невинуватим за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 369-2 та ч. 1 ст. 369 КК України (епізоди злочинної діяльності від 08 і 10 листопада 2016 року) та виправдано.
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України (епізод злочинної діяльності від 26 грудня 2016 року) та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 750 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 12 750 грн, із позбавленням права обіймати будь-які посади в центральних та територіальних органах Національної поліції України на строк 1 рік з моменту набрання вироком законної сили.
Вирішено питання щодо ухвали, якою накладено арешт на майно, і речових доказів.
За вироком Сумського апеляційного суду від 16 жовтня 2023 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора ОСОБА_8 задоволено частково. Скасовано вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 11 жовтня 2019 року стосовно ОСОБА_7 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону й ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27 і ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 369-2 КК України (у редакції Закону України від 10 листопада 2015 року № 770-VIII), ч. 1 ст. 369 КК України (у редакції цього ж Закону), та призначено йому покарання:
- за ч. 5 ст. 27 і ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією майна, крім житла;
- за ч. 2 ст. 369-2 КК України (у редакції Закону України від 10 листопада 2015 року № 770-VIII) у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн;
- за ч. 1 ст. 369 КК України (у редакції Закону України від 10 листопада 2015 року № 770-VIII) у виді штрафу в розмірі 750 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 12 750 грн;
На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_7 звільнено від призначеного за ч. 2 ст. 369-2 КК України (у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII) і ч. 1 ст. 369 КК України (у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII) покарання у виді штрафу у зв`язку із закінченням строку давності.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII) зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 02 по 08 лютого 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Строк відбування основного покарання у виді позбавлення волі ухвалено рахувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_7 .
Згідно зі ст. 54 КК України позбавлено ОСОБА_7 спеціального звання старшого лейтенанта поліції.
На підставі статей 96-1 і 96-2 КК України, ст. 100 КПК України застосовано спеціальну конфіскацію: 12 грошових купюр номіналом по 200 грн конфісковано як такі, що одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Заставу в розмірі 128 000 грн повернуто особі, яка її внесла за ОСОБА_7 згідно з ухвалою слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтави від 03 лютого 2017 року.
Ухвалу Октябрського районного суду м. Полтави від 08 лютого 2017 року про накладення арешту на майно скасовано.
Вирішено питання щодо речових доказів.
За вироком апеляційного суду ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що ОСОБА_7, обіймаючи посаду працівника правоохоронного органу (із 07 листопада 2015 року призначений на посаду о/у Миргородського ВП ГУНП в Полтавській області, а з 08 грудня 2016 року - на посаду о/у сектору кримінальної поліції Миргородського ВП ГУНП в Полтавській області), на початку 2016 року познайомився з ОСОБА_9, яка здійснювала збут наркотичних засобів, про що ОСОБА_7 був обізнаний. Під час спілкування з ОСОБА_9 обвинувачений домовився з нею про те, що допоможе їй з усуненням так званих перешкод та посприяє в незаконній реалізації наркотичних засобів. ОСОБА_7 порадив ОСОБА_9 дати неправомірну вигоду старшому о/у ОПВ у Полтавській області 6 ТУ Департаменту протидії наркозлочинності НП України ОСОБА_10, який з 22 серпня 2016 року призначений старшим о/у ОПВ у Полтавській області управління з обслуговування Сумської, Харківської та Полтавської областей Департаменту протидії наркозлочинності НП України, а з 03 січня 2017 року - начальником міжрайонного сектору управління протидії наркозлочинності ГУНП у Полтавській області, який здійснює викриття протиправної діяльності осіб, пов`язаної з незаконним збутом наркотичних засобів у м. Миргороді та Миргородському районі. ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_9 про те, що саме він зустрінеться і домовиться із ОСОБА_10 та передасть останньому неправомірну вигоду в сумі 3000 грн, а також запевнив, що він забезпечить безпроблемну незаконну реалізацію останньою наркотичних засобів. Також ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_9, що з прибутку від незаконного збуту наркотичних засобів він буде отримувати 2000-3000 грн щомісяця за прикриття незаконного збуту наркотичних засобів та надання їй порад різного характеру щодо невикриття протиправної діяльності, на що остання дала свою згоду.
У другій декаді жовтня 2016 року ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_9 5000 грн, з яких 3000 грн мав передати ОСОБА_10 як неправомірну вигоду, а 2000 грн залишив собі як неправомірну вигоду за вплив на ОСОБА_10 .
У третій декаді грудня 2016 року він отримав від ОСОБА_9 5000 грн, із яких 2000 грн мав передати ОСОБА_10 як неправомірну вигоду, а 3000 грн залишив собі як неправомірну вигоду за вплив на останнього.
08 листопада 2016 року близько 10:42 ОСОБА_7, перебуваючи в салоні службового автомобіля поблизу магазину "Автозапчастини" на вул. Кашинського, 26 в м. Миргороді Полтавської області, передав ОСОБА_10 частину обумовленої неправомірної вигоди в сумі 2300 грн за невжиття ним заходів щодо викриття незаконної торгівлі наркотичними засобами ОСОБА_9
10 листопада 2016 року близько 08:04 ОСОБА_7, перебуваючи на третьому поверсі Миргородського ВП ГУНП в Полтавській області на вул. Я. Усика, 34 в м. Миргороді Полтавської області, передав ОСОБА_10 другу частину заздалегідь обумовленої неправомірної вигоди в сумі 700 грн за невжиття останнім заходів щодо викриття незаконної торгівлі наркотичними засобами ОСОБА_9
26 грудня 2016 року ОСОБА_7 поблизу магазину, розташованого у пров. Д. Апостола, 7 у м. Миргороді Полтавської області, передав ОСОБА_10 частину заздалегідь обумовленої неправомірної вигоди в сумі 1300 грн за невжиття ним заходів щодо викриття незаконної торгівлі наркотичними засобами ОСОБА_9
13 січня 2017 року близько 18:30 у пров. Кривий,27 ум. Миргороді Полтавської області ОСОБА_9 за 2000 грн збула особі зі зміненими анкетними даними особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою 0,551 г. Після цього вона 17 січня 2017 року близько 14:00 повторно за вказаною адресою за 2000 грн збула особі зі зміненими анкетними даними особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, масою 0,166 г.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник в інтересах засудженого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_6 просить скасувати вирок апеляційного суду стосовно підзахисного через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і закрити кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України. Вважає, що апеляційний суд усупереч вимогам ст. 22 КПК України не навів мотивів, з яких він відхилив доводи апелянта щодо наявності конфлікту між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 і стосовно щодо тиску на ОСОБА_7 з боку ОСОБА_10 . Стверджує, що апеляційний суд не надав оцінки суперечливим показанням останнього.
На думку захисника, апеляційний суд помилково визнав допустимими доказами: протоколи добровільного огляду грошових коштів від 08 та 10 листопада 2016 року, протокол проведення слідчого експерименту від 13 травня 2017 року, висновкам експертів від 20 січня 2017 року № 186, від 23 січня 2017 року № 185. Не погоджується з визнанням апеляційним судом допустимими доказами відкритих стороною обвинувачення під час апеляційного розгляду ухвал слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області від 03 листопада 2016 року № 2508т і № 2496т, від 28 грудня 2016 року № 3083т і № 3070т та протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення НСРД, оскільки ці ухвали та постанову прокурора про проведення слідчого експерименту від 01 грудня 2016 року після закінчення досудового розслідування сторона обвинувачення в порядку ст. 290 КПК України не відкривала їх стороні захисту. Вважає, що прокурор під час проведення досудового слідства і в суді першої інстанції не вжив необхідних та своєчасних заходів, спрямованих на розсекречування документів, які стали правовою підставою для НСРД. Сторона захисту вважає помилковим висновок суду апеляційної інстанції, відповідно до якого належними та допустимими доказами є протоколи за результатами проведення НСРД. Стверджує, що ухвали слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області, які стали підставою для проведення НСРД, не відповідають вимогам КПК України, а саме на кожну слідчу дію необхідно було отримати окремий дозвіл слідчого судді, про що постановляється окрема ухвала. Вважає порушенням ст. 246 КПК України проведення НСРД стосовно ОСОБА_10 .
На переконання захисника, є недопустимими доказами ухвали слідчого судді і протоколи за результатами проведення НСРД стосовно ОСОБА_9, ОСОБА_11, ОСОБА_12 і ОСОБА_13 .
Стверджує, що під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 та ухваленні вироку суд апеляційної інстанції взагалі не взяв до уваги доказів, які дослідив суд першої інстанції, і не оцінив їх, а саме: показань свідків ОСОБА_9, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, які спростовують доводи сторони обвинувачення.
Вважає, що невідкриття в ході досудового розслідування та в суді першої інстанції ухвал слідчого судді, якими надано дозвіл на проведення НСРД, є не тільки порушенням вимог ст. 290 КПК України, а й порушенням вимог ст. 87 КПК України.
На переконання захисника, суд апеляційної інстанції не встановив, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 307 КК України, а саме - пособництво ОСОБА_9 у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинене повторно.
Не погоджується з посиланням апеляційного суду як на доказ вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 і ч. 2 ст. 307 КК України, на копію вироку Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 24 жовтня 2017 року стосовно ОСОБА_9 .
Вважає, що жоден із доказів не доводить винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 369-2, ч. 1 ст. 369 КК України.
Позиції учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_6 підтримав свою касаційну скаргу, просив її задовольнити.
Прокурор ОСОБА_5 заперечувала щодо задоволення касаційної скарги захисника.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників касаційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
При цьому відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Відповідно до статей 404, 407, 420 КПК України апеляційний суд переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги і за наслідками її розгляду має право скасувати вирок суду першої інстанції повністю чи частково та ухвалити новий, у якому зобов`язаний навести належні й достатні мотиви та підстави прийнятого рішення з урахуванням ст. 409 КПК України.
Вирішуючи питання про зміну або скасування вироку суду першої інстанції, апеляційний суд має враховувати приписи статей 408, 420 КПК України.
Згідно зі ст. 370 КПК України вирок апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, відповідати вимогам, зазначеним у статтях 374, 420 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 2 ст. 420 КПК України вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Крім того, у вироку суду апеляційної інстанції зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги.