ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 травня 2024 року
м. Київ
справа № 120/8549/22
адміністративне провадження № К/990/15703/24
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Кашпур О.В.,
суддів - Прокопенка О.Б., Уханенка С.А.,
розглянув у попередньому судовому засіданні у касаційній інстанції адміністративну справу № 120/8549/22
за позовом Комунального підприємства "Вінницька транспортна компанія" до Північного офісу Держаудитслужби України про визнання протиправним та скасування рішення,
за касаційною скаргою Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 15 лютого 2023 року, прийняте в складі головуючого судді Заброцької Л.О., та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 06 березня 2024 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого Матохнюка Д.Б. суддів Білої Л.М., Гонтарука В.М.
УСТАНОВИВ:
І. Короткий зміст позовних вимог
1. У жовтні 2022 року Комунальне підприємство "Вінницька транспортна компанія" звернулося до суду з позовом, в якому просило:
- визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про результати моніторингу процедури закупівлі №UА-2020-10-06-001074-с "Природний газ", затверджений 05 жовтня 2022 року.
2. На обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що за результатами моніторингу, який проводився в межах оголошеної КП "Вінницька транспортна компанія" закупівлі №UА-2020-10-06-001074-с "Природний газ", Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області було опубліковано висновок про результати моніторингу закупівлі, за результатами якого відповідач констатував про порушення законодавства про публічні закупівлі та зобов`язав позивача вчинити певні дії. Позивач зазначає, що висновок відповідача про порушення КП "Вінницька транспортна компанія" частини 5 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо строків надання пояснення позивачем на запит відповідача, прийнятий з перевищенням повноваження, оскільки не може бути предметом моніторингу аналіз поведінки замовника під час процедури моніторингу.
3. Також позивач зазначає, що відповідач не дослідив та не встановив факт укладання додаткової угоди № 10, а тому дійшов хибного висновку про існування такої угоди із інформації, оприлюдненої посадовою особою, проте не врахував, що дана інформація була опублікована помилково, а також не надав жодної оцінки поясненням, наданим замовником у відповідь на запит відповідача, зроблений під час моніторингу в порядку частини 5 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі".
4. Крім того посилаючись на статтю 8 Закону України "Про публічні закупівлі", позивач зазначає про те, що моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. На момент проведення моніторингу процедура закупівлі є закінченою, договір укладеним та виконаним, тобто, ні юридично, ні технічно позивач не має можливості вносити зміни в документи, оприлюднені (створенні) до 02.11.2020, а тому оскаржуваний висновок не може відповідати ознакам обґрунтованості, оскільки жодну реальну вимогу не можливо буде виконати.
ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
5. Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 15 лютого 2023 року, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 06 березня 2024 року, позов задоволено: визнано протиправним та скасовано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UА-2020-10-06-001074-с "Природний газ" Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, затверджений 05 жовтня 2022 року.
6. Задовольняючи позовні вимоги, суди першої та апеляційної інстанцій виходили з того, що виявлені відповідачем недоліки є формальними (несуттєвими), не свідчать про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та фактично не можуть бути усунуті в будь - який спосіб, на що додатково вказує відсутність в пункті 3 розділу ІІ висновку конкретних рекомендацій щодо усунення таких порушень.
7. За таких обставин, суди дійшли висновку про невідповідність оскаржуваного висновку відповідача, як акта індивідуальної дії, критеріям обґрунтованості та вмотивованості, що є підставою для визнання його протиправним і скасування.
ІІІ. Короткий зміст вимог касаційної скарги
8. Не погоджуючись із рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 15 лютого 2023 року та постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 06 березня 2024 року, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області подало касаційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржувані судові рішення та прийняти нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог повністю.
9. Обґрунтовуючи наявність підстав для касаційного оскарження, відповідач посилається на пункти 1 та 3 частини 4 статті 328 КАС України, відповідно до яких підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках: якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
10. Посилаючись на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України касатор вказує на те, що судом апеляційної інстанції не застосовано висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 01 лютого 2024 року у справі №160/18391/22, від 30 березня 2023 року у справі №420/11945/21 щодо застосування пункту 5 частини сьомої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" № 922-VIII від 25 грудня 2015 року. При цьому відповідач зазначає, що ні вказаний Закон України "Про публічні закупівлі", ні Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затверджений наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552, зареєстрований у Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за № 958/35241, не визначають, у який саме спосіб замовник повинен усунути виявлені порушення та конкретних рекомендацій щодо усунення таких. Відтак, орган державного фінансового контролю на власний розсуд визначає спосіб усунення виявлених порушень. Водночас, з метою попередження вчинення замовником нового порушення вимог законодавства контролюючий орган, визначаючи спосіб усунення порушень, повинен чітко зазначити, які саме дії (конкретний захід) повинен вжити замовник для усунення порушень. Вказаний спосіб є превентивним заходом та спрямований на попередження у подальшому можливих порушень вимог законодавства в сфері публічних закупівель. При визначенні зобов`язання з усунення виявленого порушення, враховано реальну можливість такого усунення та недопущення невідповідності діям, які слід вчинити.
11. Також скаржник, посилаючись на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 11 частини першої статті 10 та частини п`ятої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі". Відповідач у касаційній скарзі звертає увагу на те, що суди першої та апеляційної інстанцій підтверджуючи у своїх рішеннях факт надання позивачем відповіді на запит в строк понад три робочі дні з дня оприлюднення запиту, всупереч норми частини 5 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", не підтвердили факт допущеного позивачем порушення, що сприяє поширенню негативної судової практики серед замовників та дозволяє їм трактувати на власний розсуд вимоги вказаного Закону.
12. Касатор не погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що позивачем не було порушено пункт 11 частини 1 статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки приписами вказаного пункту чітко встановлено імперативну вимогу до замовника самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднити в електронній системі закупівель у порядку, встановленому уповноваженим органом та цим законом, інформацію про закупівлю, зокрема, повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у випадках, передбачених частиною 5 статті 41 цього закону - протягом трьох робочих днів з дня внесення змін. В електронній системі закупівель оприлюднено повідомлення про внесення змін до договору від 18.11.2021 та зазначено номер додаткової угоди 10, проте, в порушення пункту 11 частини 1 статті 10 Закону не оприлюднено власне змін до договору.
ІV. Позиція інших учасників справи
13. Комунальне підприємство "Вінницька транспортна компанія" правом на подання до суду відзиву на касаційну скаргу не скористалося.
V. Рух справи у суді касаційної інстанції
14. Ухвалою Верховного Суду в складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Кашпур О.В., суддів Прокопенка О.Б., Уханенка С.А., від 02 травня 2024 року відкрито касаційне провадження за скаргою Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 15 лютого 2023 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 06 березня 2024 року.
15. Касаційне провадження відкрито на підставі пунктів 1 та 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
16. Ухвалою Верховного Суду від 29 травня 2024 року справу призначено до розгляду у попередньому судовому засіданні у касаційній інстанції на 30 травня 2024 року.
VI. Стислий виклад обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій
17. Як установлено судами першої та апеляційної інстанцій, в ході проведення процедури відкритих торгів в електронній системі закупівель "Prozorro" щодо закупівлі КП "Вінницька транспортна компанія" природного газу № UА-2020-10-06-001074-с, за результатом отриманих тендерних пропозицій, переможцем визначено ТОВ "Ровєр" і 10 листопада 2020 року о 10:50 опубліковано повідомлення про намір укласти договір.
18. 09 грудня 2020 року КП "Вінницька транспортна компанія" укладено договір № 227 від 09.12.2020 з постачальником ТОВ "Ровєр" на постачання природного газу в обсязі 225 тис.куб.м. на суму 1243200,00 грн, про що в системі "Prozorro" опубліковано відомості 10 грудня 2020 року о 11:32.
19. В подальшому між сторонами договору були укладені додаткові угоди, в тому числі і щодо збільшення ціни товару. Зокрема, замовником опубліковано повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю № UА-2020-10-06-001074-с на підставі додаткової угоди від 18 листопада 2021 року № 10. Вказані зміни опубліковані позивачем в електронній системі закупівель "Prozorro" 19 листопада 2021 року, файл 2306204899_2306204899_DU210316123944.ZS2.
20. 29 серпня 2022 року на адресу Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області від заступника керівника Вінницької окружної прокуратури надійшло звернення, в якому повідомлено, що в порядку статті 23 Закону України "Про прокуратуру" Вінницькою окружною прокуратурою вивчається питання наявності підстав для можливого вжиття заходів представницького характеру на захист інтересів держави у бюджетній сфері при здійсненні закупівель за бюджетні кошти. Встановлено, що за результатами проведеної закупівлі №UА-2020-10-06-001074-с замовником КП "Вінницька транспортна компанія" укладено договір № 227 від 09.12.2020 з постачальником ТОВ "Ровєр" на постачання природного газу в обсязі 225 тис.куб.м. на суму 1243200,00 грн. Зазначено, що в ході опрацювання вказаної публічної закупівлі встановлено наявність можливих порушень вимог Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема статті 41 Закону при внесенні змін до істотних умов договору. З огляду на викладене, прокурор просив повідомити чи проводився (планується провести) моніторинг закупівлі №UА-2020-10-06-001074-с з приводу дотримання вимог Закону України "Про публічні закупівлі" при їх проведенні, а також відповідності тендерної пропозиції переможця вимогам тендерної документації замовника та надати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі ( в разі його проведення ).
21. Відповідно до наказу відповідача № 51-з від 12 вересня 2022 року "Про початок моніторингу закупівель" розпочато моніторинг закупівлі №UА-2020-10-06-001074-с.
22. 13 вересня 2022 року в межах моніторингу процедури закупівлі UA-2020-10-06-001074-с відповідач в електронній системі закупівель оприлюднив запит про надання замовником пояснень з ряду питань.
23. На вказаний запит позивачем надано відповідь19 вересня 2022 року, в якій викладено письмові пояснення та надано відповідні документи, завантажені в форматі pdf файлів.
24. Також встановлено, що 16 вересня 2022 року в межах моніторингу процедури закупівлі відповідач в електронній системі закупівель оприлюднив запит про надання замовником пояснень, в якому, серед іншого, зазначено питання 3: "Надати шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель додаткову угоду від 18 листопада 2021 року № 10 до договору № 227 у форматі документа що забезпечує можливість його перегляду. При цьому, розміщений в електронній системі закупівель документ за номером 2306204899_2306204899_ DU210316123944.ZS2 не дає можливості його перегляду".
25. У відповідь на вказаний запит 21 вересня 2022 року позивач завантажив у систему письмові пояснення щодо поставлених відповідачем питань, зокрема щодо питання № 3 зазначено таке: "Надати додаткову угоду від 18 листопада 2021 року № 10 до договору № 227 не має можливості. З метою максимального сприяння діяльності органу фінансового контролю надаємо для ознайомлення вміст файлу 2306204899_2306204899_DU210316123944.ZS2, отриманого стандартними засобами перегляду ос Windows".
26. За результатами моніторингу процедури закупівлі UА-2020-10-06-001074-с відповідачем 05 жовтня 2022 року складено та оприлюднено висновок, відповідно до констатуючої частини якого зазначено наступну інформацію про результати моніторингу. Так, встановлено, що згідно з повідомленням про внесення змін до договору № 227, яке оприлюднено замовником 19 листопада 2021 року, додатковою угодою від 18 листопада 2021 року № 10 внесено зміни до істотних умов договору № 227, з підстави - дія договору про закупівлю може бути продовжена на строк, достатній для проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку. Однак на порушення вимог пункту 11 частини першої статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник не оприлюднив в електронній системі закупівель додаткову угоду від 18 листопада 2021 року № 10 до договору № 227.
27. Також моніторингом установлено, що на запит Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області від 13 вересня 2022 року про надання пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності замовник надав пояснення з перевищенням строку, визначеного частиною п`ятою статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі".
28. В пункті 2 розділу ІІ висновку про результати моніторингу процедури закупівлі відповідачем викладені висновки про наявність порушень законодавства, а саме:
- за результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю установлено порушення вимог пункту 11 частини першої статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі";
- за результатами аналізу питання щодо надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом установлено порушення вимог частини п`ятої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі".
- за результатами аналізу питань щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не установлено.
29. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі", Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області зобов`язало позивача здійснити заходи, направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
VIІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХНЬОГО ЗАСТОСУВАННЯ
30. Конституція України.
Частина друга статті 19. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
31. Кодекс адміністративного судочинства України (далі - КАС України)
Частина 2 статті 2 КАС України. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.