ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 травня 2024 року
справа № 372/1850/18
провадження № 51-6632 км 23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючої ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
засудженого ОСОБА_6,
захисника ОСОБА_7,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 12018110230000622 від 26 червня 2018 року за обвинуваченням
ОСОБА_6,ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця с. Подусільна Перемишлянського району Львівської області, мешканця АДРЕСА_1 ),
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 Кримінального кодексу України (далі - КК),
за касаційною скаргою захисника ОСОБА_7, який діє в інтересах засудженого ОСОБА_6, на вирок Обухівського районного суду Київської області від 25 листопада 2022 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 17 серпня 2023 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Обухівського районного суду Київської області від 25 листопада 2022 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 366 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 200 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 3400 грн, з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій на строк 1 рік.
На підставі ч. 5 ст. 74 КК звільнено ОСОБА_6 від призначеного основного та додатково покарання за цим вироком на підставі ст. 49 КК у зв`язку із закінченням строків давності.
Відмовлено в повному обсязі в задоволенні цивільного позову поданого заступником начальника Обухівського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області, в інтересах держави в особі Виконавчого комітету Української міської ради Обухівського району Київської області до ОСОБА_6 про відшкодування шкоди.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 366 КК, за наступних обставин.
Відповідно до наказу № 1, ОСОБА_6 з 27 травня 2015 року приступив до виконання обов`язків директора ТОВ "ВЛАН-СЕРВІС".
Зважаючи на обсяг повноважень на час вчинення кримінального правопорушення, будучи директором ТОВ "ВЛАН-СЕРВІС", ОСОБА_6 виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, несучи відповідальність за ведення господарської діяльності та фінансово-економічний стан ТОВ "ВЛАН-СЕРВІС", тобто відповідно до ч. 3 ст. 18 КК та примітки до ст. 364 КК був службовою особою.
Так, ОСОБА_6, будучи службовою особою, а саме - директором ТОВ "ВЛАН-СЕРВІС", діючи від імені зазначеної юридичної особи, виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, маючи умисел на підроблення документів, вніс завідомо неправдиві відомості до офіційних документів за наступних обставин.
ОСОБА_6, перебуваючи на посаді директора ТОВ "ВЛАН-СЕРВІС" (далі - Виконавець) 13 лютого 2018 року уклав договір № 44 з Виконавчим комітетом Української міської ради Обухівського району Київської області в особі секретаря Української міської ради Обухівського району Київської області ОСОБА_8 (далі - Замовник), щодо здійснення поточного ремонту приміщення туалетів на першому поверсі будівлі Української міської ради в м. Українка Обухівського району Київської області в термін лютий-березень 2018 року, за що Виконавчий комітет Української міської ради зобов`язувався сплатити ТОВ "ВЛАН-СЕРВІС" грошові кошти в розмірі 199 959,60 грн.
Відповідно до вищевказаного договору в обов`язки директора ТОВ "ВЛАН-СЕРВІС" ОСОБА_6 (Виконавця) входило, зокрема, забезпечення виконання робіт у строки, встановлені цим Договором.
Згідно розділу ІІ договору № 44 від 13 лютого 2018 року Виконавець повинен надати Замовнику послуги, якість яких повинна відповідати умовам визначеним законодавством.
Відповідно до платіжного доручення № 103 від 01 березня 2018 року, на розрахунковий рахунок № НОМЕР_1, який належить ТОВ "ВЛАН-СЕРВІС", від Виконавчого комітету Української міської ради Обухівського району Київської області перераховано кошти у сумі 199959,60 грн.
Відповідно до висновку повторної судової будівельно-технічної експертизи №СЕ-19-21/3277-БТ від 09 вересня 2021 року, вартість фактично виконаних будівельних робіт за договором № 44 про поточний ремонт приміщення туалетів на першому поверсі будівлі міської ради в м. Українка Обухівського району Київської області від 13 лютого 2018 року, що укладений між виконавчим комітетом Української міської ради, в особі секретаря Української міської ради ОСОБА_8, та ТОВ "ВЛАН-СЕРВІС", в особі директора ОСОБА_6, на момент проведення експертизи (огляду об`єкта будівництва судовим експертом), виконані підрядником на суму 160 576,09 грн.
Обсяги та вартість фактично виконаних будівельних робіт за вищевказаним договором, на момент проведення експертизи (огляду об`єкта будівництва судовим експертом), частково не відповідають обсягам та вартості, визначеним узгодженою проектно-кошторисною та фінансово-звітною документацією (акту приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2В, довідки про вартість виконаних будівельних робіт за формою КБ-3) відповідно договору на суму 39 383,51 грн.
Отже, акт № ОУ-0000004 за лютий 2018 року, відповідно до Примітки до ст. 358 КК, має ознаки офіційного документу, оскільки данийАкт № ОУ-0000004 є документом, який містить інформацію, що зафіксована на паперовому носії, підтверджує певний факт, тобто фактичне виконання робіт за договором № 44 від 13 лютого 2018 року, який спричинив наслідки правового характеру, тобто призвів до перерахування грошових коштів за виконання договору № 44 від 13 лютого 2018 року з рахунку Української міської ради на рахунок ТОВ "ВЛАН-СЕРВІС", що виданий повноважною особою юридичної особи, якому законом надано право у зв`язку з його службовою діяльністю видавати такий документ, тобто директором ТОВ "ВЛАН-СЕРВІС" ОСОБА_6, та даний Акт складений з дотриманням визначених законом форм та містить передбачені законом реквізити.
Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за формою КБ-3 та Акт приймання виконаних будівельних робітза формою КБ-2в затверджені Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України № 293 від 05 липня 2013 року "Про прийняття національного стандарту ДСТУ Б Д.1.1-1:2013".
Виходячи з вищевикладеного, підписаний ОСОБА_6 . Акт № ОУ-0000004 приймання виконаних будівельних робіт за лютий 2018 рокуза ф. КБ-2в на суму 199959,60 грн, є офіційним документом.
Відповідно до висновку почеркознавчої та технічної експертизи документів № 8-4/1168 від 21 червня 2018 року, підпис від імені ОСОБА_6 у графі " ОСОБА_9 (підрядник) ОСОБА_6" на одинадцятому аркуші АКТУ №ОУ-0000004 приймання виконаних будівельних робіт за лютий 2018 року - виконано ОСОБА_6, зразки якого були надані для порівняння.
Відбиток печатки ТОВ "ВЛАН-СЕРВІС" на одинадцятому аркуші АКТУ № ОУ-0000004 приймання виконаних будівельних робіт за лютий 2018 року - нанесено за допомогою кліше печатки ТОВ "ВЛАН-СЕРВІС", експериментальні зразки відбитків якого надані для порівняння.
Так, в 2018 році, більш точного часу судом не встановлено, у невстановленому місці, у директора ТОВ "ВЛАН-СЕРВІС" ОСОБА_6 виник злочинний умисел, спрямований на внесення завідомо неправдивих відомостей до офіційних документів, а саме - акту приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в (Акт № ОУ-0000004 за лютий 2018 року) по договору підряду № 44 від 13 лютого 2018 року, зокрема, щодо того, що поточний ремонт приміщення туалетів на першому поверсі будівлі Української міської ради в м. Українка Обухівського району Київської області, виконаний належним чином за обсягом та вартістю, засвідчив акт своїм підписом та скріпив печаткою ТОВ "ВЛАН-СЕРВІС", чим надав йому юридичного значення.
ОСОБА_6, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на внесення завідомо неправдивих відомостей до офіційних документів, вніс недостовірні відомості до п. 14 (очищення вручну внутрішніх поверхонь стін від олійної, перхлорвінілової фарби), п. 57 (улаштування каркасу підвісних стель Armstrong), п. 64 (укладання плит стельових в каркас стелі Armstrong), п. 100 (улаштування легко бетонної стяжки товщиною 20 мм площею понад 20 м2), п. 101 (улаштування покриттів з керамічних плиток на розчині із сухої клеючої суміші, кількість плиток в 1 м2 понад 7 до 12 шт) акту приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в (Акт № ОУ-0000004 за лютий 2018 року), вказавши відомості про більші обсяги виконаних робіт на суму 2129,72 грн, ніж фактично вони виконані. Крім того, невиконаними роботами є передбачене кошторисною документацією встановлення "Столик відкидний стінного типу Norberg" п. 108 акту приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в (Акт № ОУ-0000004 за лютий 2018 року) та "Умивальник Cersanit Omega 65 K11-0003" п. 96 акту приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в (Акт № ОУ-0000004 за лютий 2018 року) на суму 3927,19 грн. Також, до загального виконання робіт по об`єкту дослідження застосований коефіцієнт для урахування впливу умов виконання пусконалагоджувальних робіт, що дорівнює 1.2, який застосовується виключно до виконання робіт з улаштування інженерних комунікацій та відповідного устаткування та під час яких складаються відповідні акти. Різниця загальної вартості робіт щодо застосованого коефіцієнту 1.2 становить 33 326,60 грн.
Отже, ОСОБА_6 вніс недостовірні відомості до акту приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в (Акт № ОУ-0000004 за лютий 2018 року) щодо обсягів та вартості робіт, які не виконані на загальну суму 39 383,51 грн.
Київський апеляційний суд ухвалою від 17 серпня 2023 року вирок місцевого суду залишив без зміни.
Короткий зміст наведених у касаційних скаргах вимог та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7, який діє в інтересах засудженого ОСОБА_6, просить скасувати вирок Обухівського районного суду Київської області від 25 листопада 2022 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 17 серпня 2023 року, закрити кримінальне провадження стосовно ОСОБА_6 у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).
На обґрунтування своїх вимог захисник посилається на те, що:
- судами попередніх інстанції не встановлено жодних даних, які б підтверджували умисний характер вчинення інкримінованих ОСОБА_6 дій, при цьому останній вказував на неумисний характер дрібних помилок, допущених в акті № ОУ-0000004 приймання виконаних робіт за лютий 2018 року за формою КБ2, а судом першої інстанції було встановлено, що вказаний акт формував не ОСОБА_6 особисто, а кошторисник (якого в суді не було допитано) і виконороб;
- станом на початок 2018 року ОСОБА_6 лише нещодавно повернувся до роботи після тяжкої онкологічної хвороби, а тому після тривалої перерви в роботі відразу не помітив помилку в кошторисний документації, при цьому Українська міська рада не мала відділу технічного нагляду або капітального будівництва та посадових осіб необхідної спеціальності для здійснення контролю за будівельними роботами, у зв`язку з чим допущені в акті помилки не виправила при прийнятті робіт, а в межах даного кримінального провадження не ставилось питання про змову ОСОБА_6 та посадових осіб чи службових осіб Української міської ради.
Як зауважує у своїй касаційній скарзі захисник, на необхідності ретельної оцінки мотивів і мети дій, кваліфікованих за ст. 366 КК (для встановлення умислу), наголошує у своїх рішеннях і Верховний Суд (постанова від 01 жовтня 2020 року у справі № 759/7094/17), у зв`язку з чим, на думку сторони захисту, висновки місцевого суду в цій частині є неправильним застосування кримінального закону, при цьому аргументи суду першої інстанції жодним чином не спростовують твердження, що недостовірні дані в акт КБ-2В включено внаслідок помилки, а не умисних дій.
Вважає, що суд апеляційної інстанції, всупереч ст. 417 КПК, вказане порушення вимог кримінального процесуального закону, допущене судом першої інстанції, не усунув, при цьому, всупереч ст. 419 КПК, в оскаржуваній ухвалі обмежився загальним формулюванням в цій частині.
Водночас, захисник вказує на те, що:
- відсутність корисливого мотиву в ОСОБА_6 свідчить про те, що недостовірні дані було внесено до акту в результаті помилки;
- помилковість (неточність) окремих положень акту КБ2 не містила у собі суспільної небезпечності, необхідної для кваліфікації такої події як злочину, оскільки, як зазначає захисник, мова йде про неточності на суму в декілька тисяч гривень;
- неправильне застосування коефіцієнту 1.2 за проведення пуско-налагоджувальних робіт, на його думку, не є "недостовірними даними" за ст. 366 КК, адже стосується правильності тлумачення сторонами будівельних правил і стандартів, тобто юридико-технічним питанням.
Крім цього, посилаючись на висновки експертиз, з підстав, детально викладених у касаційній скарзі, захисник також зазначає, що:
- будівельні роботи відрізняються складністю та зарегульованістю вимог до їх документального оформлення, тому виправлення і помилки у будівельній документації є звичною практикою господарських відносин та не можуть тлумачитися як злочин, при цьому виправлення кошторисної документації й акту приймання робіт прямо передбачено положеннями статей 877, 878 Цивільного кодексу України (далі - ЦК);
- криміналізація помилок в ході будівельної діяльності виходить за межі завдань КК, таких як охорона людини та суспільства від протиправних посягань;
- договором № 44 від 13 лютого 2018 року не встановлено строків, в який підрядник має проводити звірки з замовником, ініціювати уточнення до змісту господарських договорів та інших документів, в тому числі актів форми КБ-2В.
На відсутність суспільної небезпеки в діях ОСОБА_6, як вважає захисник, вказує і той факт, що суд першої інстанції відмовив в задоволенні цивільного позову.
Зазначає, що посилання сторони захисту на криміналізацію в даній справі звичної господарської діяльності та невідповідність такого підходу практиці Європейського суду з прав людини (рішення "Навальний і Офіцеров проти Росії) залишилося поза увагою судів попередніх інстанції.
Від учасників касаційного провадження заперечень на касаційну скаргу захисника не надходило.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні:
- засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити;
- прокурор ОСОБА_5 заперечувала щодо задоволення касаційної скарги захисника, просила оскаржувані судові рішення залишити без зміни, а подану касаційну скаргу - без задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню на таких підставах.
Мотиви Суду
Згідно з вимогами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Статтею 438 КПК передбачено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
З огляду на зазначене, неповнота судового розгляду (ст. 410 КПК) та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК) не є предметом перегляду суду касаційної інстанції.
Таким чином, при розгляді касаційної скарги суд касаційної інстанції виходить із тих фактичних обставин, які встановлені судами першої та апеляційної інстанцій.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення ґрунтується на сукупності досліджених судом доказів, зокрема на показаннях:
- обвинуваченого ОСОБА_6, який заперечував причетність до інкримінованого кримінального правопорушення та пояснив, що був укладений договір між підприємством та Українською міською радою по ремонту приміщень ради, а саме туалету. В 2018 році виконували багато робіт, все було виконано. В кошторисі була помилка у одній позиції, а саме у виді матеріалу по штукатурних роботах стін туалету. Була погоджена верхня межа вартості робіт, що не повинна була перевищувати 200000 грн, тому багато робіт, які насправді були виконані до кошторису та акту виконаних робіт не були включені, тому що, в такому випадку сума перевищувала би 200000 грн, тому, по всіх роботах та матеріалах була визначена мінімальна ціна за такі роботи. Він приймав участь у складанні кошторису щодо визначення вартості робіт. Самостійно перевіряв хід ремонтних робіт. З експертизою складеною експертом ОСОБА_10, частково погоджується. Акт приймання - передачі підписував, після перевірки обсягу виконаних робіт, акт виконаних робіт він не складав, його складав кошторисник, в той час на підприємстві не було бухгалтера. Помилка виявилась у акті виконаних робіт, а саме в ціні матеріалу (штукатурки). Так, її вартість повинна була бути 4,56 грн за кв м, а в акті виконаних робіт помилково було поставлено кому та вийшла ціна 45,6 грн за кв м, тому було вказано матеріал "декоративна штукатурка", оскільки саме такий матеріал відповідав такій ціні, проте стіни були облицьовані плиткою. Проте, акт виконаних робіт та кошторис співпадали по загальній сумі. В подальшому дану помилку було виявлено, підприємством було написано лист до міської ради де вказали вірну вартість робіт на 115000 грн. В подальшому був підписаний новий акт виконаних робіт, помилково отримані кошти були повернуті до міської ради після відкриття кримінального провадження, але до проведення експертиз. Вказує, що жодного умислу в нього не було, була технічна помилка в акті виконаних робіт, та після її виявлення, було виправлено акт виконаних робіт, а помилково отримані кошти повернуті, крім того, жодних реальних збитків не було завдано;
- представника потерпілого ОСОБА_11, який пояснив, що був укладений договір між Українською міською радою та ТОВ "Влан-Сервіс", директором якого був ОСОБА_6, по ремонту туалету в приміщенні міської ради. В лютому 2018 року роботи були виконані. Сплачено приблизно 190000 грн, підписаний акт виконаних робіт. В подальшому ОСОБА_12 звернулась до поліції про те, що вартість робіт завищена. Була проведена експертиза та встановлено невідповідність виконаних робіт та їх вартості на 115000 грн. В квітні 2018 ТОВ "Влан-Сервіс" повернуло кошти у розмірі 84000 грн, оскільки були виявлені помилки в кошторисі. Акт виконаних робіт зі сторони Української міської ради підписувався, проте підписав не фахівець.
Крім того, у суді першої інстанції було допитано свідків:
- ОСОБА_13, яка пояснила, що у лютому 2018 року в міській раді проводився ремонт туалету. Була допущена помилка в кошторисі, а саме у вартості матеріалів (не там поставлена кома) по штукатурці і тому в акті виконаних робіт по такій вартості робіт, яка була визначена у локальному кошторисі, який був додатком до договору, написали декоративна штукатурка, оскільки саме такий вид робіт відповідав вартості, яка зазначена у кошторисі, хоча насправді були виконані роботи по облицюванні стін плиткою. Проте, було багато виконано інших робіт, які не були включені до кошторису та акту виконаних робіт, тому суму в кошторисі не поміняли. Після самостійного виявлення помилки, зайво отримані кошти були повернуті та складений новий акт виконаних робіт. Помилку виявили у квітні 2018 року, оскільки на складі залишалась штукатурка, яку не використали та шляхом звірки, а оплату отримали в березні 2018 року. Дану помилку виявили незалежно від звернень громадських активістів. Вказує, що в таких випадках, коли КРУ виявляє такі помилки та накладає лише штраф та зобов`язує повернути кошти, тому вважає, що кримінального правопорушення не має. На час виконання робіт вона на підприємстві не працювала, здійснювала дії щодо повернення коштів у кінці квітня 2018 року;
- ОСОБА_12, яка пояснила, що у 2018 році переглядала у вільному доступі закупівлі Української міської ради, виявила, що для туалету було закуплено штукатурку для стін, а на справді було покладено плитку, хоча в кошторисі була і плитка і штукатурка на однакову площу. Після цього написала заяву у правоохоронні органи. До Української міської ради та виконавця робіт за коментарями не зверталась, їй відомо, що після заяви в поліцію було відкоректовано кошторис;
- ОСОБА_14, який пояснив, що працює виконробом у ТОВ "Влан-Сервіс", обвинувачений є його безпосереднім керівником. Посадовими обов`язками свідка є перевірка якості, об`єму, кількості виконаних робіт. Під час ремонту туалету в приміщенні Української міської ради були багато прихованих робіт, які виявили після демонтування старого обладнання, оскільки не було технічного завдання та проекту. Технічне завдання було усне, тобто повідомили, що потрібно поміняти, а саме плитку, сантехніку та інше. Роботи виконувались кілька місяців з 2017 по 2018 роки. Свідок документацію не бачив, перевірки по кошторису не було. Декоративної штукатурки не було, на стінах була встановлена плитка, за плиткою була виконана проста штукатурка. Невірні дані в кошторисі стались із-за помилки. Крім того, виконано багато робіт, які не увійшли в кошторис, щоб не вийти за бюджет.
Також у місцевому суді було допитано експертів:
- ОСОБА_10, який пояснив, що після надходження документів про проведення експертизи у даній справі, ним було здійснено виїзд до Української міської ради та в подальшому був наданий експертний висновок, який він підтримує. Щодо різних експертних висновків, пояснив, що надавались різні вихідні дані, а саме акти виконаних робіт. По його висновку порушень не було. Була помилка і різницю у 78000 грн, було повернуто. Була помилка в кошторисі щодо використаних матеріалів, декоративна штукатурка дорожча в декілька разів, ніж плитка;
- ОСОБА_15, який пояснив, що підтвердив наданий ним експертний висновок, зазначив, що не брав до уваги попередні експертизи. Чому у експертизах зазначені різна вартість робіт, не міг пояснити.
При постановленні вироку судом першої інстанції також було враховано дані:
- витягу з ЄРДР, яким підтверджується внесення відомостей про злочин за ч. 2 ст. 191 КК від 26 червня 2018 року, заявник ОСОБА_16 ;
- витягу з ЄРДР, яким підтверджується внесення відомостей про злочин за ч. 2 ст. 191 КК від 27 лютого 2018 року та за ч. 1 ст. 366 КК;
- заяви ОСОБА_16 про вчинення кримінального правопорушення;
- протоколу огляду місця події від 06 квітня 2018 року, згідно з яким, об`єктом огляду було приміщення Української міської ради Обухівського району Київської області та відтвореного диску з фотознімками огляду місця події;
- копії Наказу № 1-к ТОВ "Влан-Сервіс" від 03 серпня 2015 року, згідно з яким, ОСОБА_6 приступив до виконання об обов`язків директора за сумісництвом з 03 серпня 2015 року;