ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 травня 2024 року
м. Київ
Справа № 165/2203/18
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/802/540/23
Провадження № 51 - 119 км 24
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів: ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
у режимі відеоконференції:
засудженого ОСОБА_6,
його захисника адвоката ОСОБА_7,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018030050000575 від 17 травня 2018 року, щодо
ОСОБА_8,
ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Рівного, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2, раніше судимого вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 23 квітня 2018 року за ст. 263 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю
2 роки,
за ст. 307 ч. 1, ст. 307 ч. 2 КК України,
за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_8 - адвоката
ОСОБА_7 на вирок Нововолинського міського суду Волинської області від 18 травня 2023 року та вирок Волинського апеляційного суду від
12 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_8 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 18 травня
2023 року ОСОБА_8 засуджено: - за ст. 307 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; - за ст. 307 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців з конфіскацією майна.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців з конфіскацією майна.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 23 квітня 2018 року ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 вказано рахувати з моменту приведення вироку до виконання. До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 залишено запобіжний захід у вигляді застави.
На підставі ст. 72 ч. 5 КК України у строк покарання ОСОБА_8 зараховано попереднє ув`язнення з 26 липня 2018 року по 13 листопада 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави 6 149 гривень процесуальних витрат за проведення судових експертиз. Прийнято рішення щодо речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за те, що він 27 червня 2018 року приблизно о 21 годині 09 хвилин у під`їзді будинку АДРЕСА_3 в ході проведення оперативної закупки психотропних речовин, керуючись корисливим мотивом та метою незаконного збагачення за рахунок збуту психотропних речовин, незаконно збув ОСОБА_9 за 600 гривень психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін масою 0,1920 грама, яку за невстановлених досудовим розслідуванням обставин
ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав з метою подальшого збуту.
17 липня 2018 року близько 14 години 44 хвилин ОСОБА_8 у дворі будинку АДРЕСА_4 в ході проведення оперативної закупки психотропних речовин, керуючись корисливим мотивом та метою незаконного збагачення за рахунок збуту психотропних речовин, повторно незаконно збув ОСОБА_9 за 300 гривень психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін масою 0,1136 грама, яку за невстановлених досудовим розслідуванням обставин ОСОБА_8 повторно незаконно придбав та зберігав з метою подальшого збуту.
19 липня 2018 року близько 18 години 48 хвилин ОСОБА_8 у під`їзді будинку
АДРЕСА_3 в ході проведення оперативної закупки психотропних речовин, керуючись корисливим мотивом та метою незаконного збагачення за рахунок збуту психотропних речовин, повторно незаконно збув ОСОБА_9 за 300 гривень психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін масою 0,06 грама, яку за невстановлених досудовим розслідуванням обставин ОСОБА_8 повторно незаконно придбав та зберігав з метою подальшого збуту.
Крім того, ОСОБА_8 у невстановлені досудовим розслідуванням час та місці, повторно, незаконно придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін, яку в подальшому переніс до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_5, де повторно, незаконно зберігав з метою збуту до 26 липня 2018 року, коли в ході санкціонованого обшуку в його житлі зазначену психотропну речовину загальною масою 0,58558946 грама було виявлено та вилучено працівниками поліції.
Вироком Волинського апеляційного суду від 12 жовтня 2023 року апеляційні скарги захисників обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокатів ОСОБА_10 і ОСОБА_11 залишено без задоволення, а зазначений вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 в частині висновків про відсутність обставин, які обтяжують покарання, скасовано та ухвалено новий вирок, яким на підставі
ст. 67 КК України рецидив злочинів визнано обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_8 . У решті вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого
ОСОБА_8, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_8 як незаконні та необґрунтовані і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Даючи свою оцінку доказам у кримінальному провадженні, указує на те, що в основу обвинувального вироку покладено недопустимі докази, здобуті неуповноваженими особами в кримінальному провадженні. Зокрема зазначає, що постанова про створення групи слідчих була винесене лише 27 червня 2018 року в кримінальному провадженні № 12018030050000575 від 17 травня 2018 року і слідчий
ОСОБА_13 не мав повноважень у цьому кримінальному провадженні в період часу з 17 травня 2018 року по 27 червня 2018 року, а тому всі процесуальні рішення прийняті слідчим або за його клопотанням не відповідають вимогам КПК України. Крім того, указує на те, що постанови про створення групи слідчих у кримінальному провадженні № 12018030050000836 від 18 липня 2018 року за другим епізодом збуту 18 липня 2018 року, у кримінальному провадженні
№ 12018030050000851 від 19 липня 2018 року за третім епізодом збуту 19 липня 2018 року та у кримінальному провадженні № 12018030050000894 від 27 липня 2018 року за результатами обшуку 26 липня 2018 року взагалі не виносились, а кримінальні провадження за епізодами закупок були об`єднанні в одне провадження за № 12018030050000575 25 липня 2018 року та за епізодом обшуку - 30 липня 2018 року. Зазначає, що оперативні закупки проводили оперативні працівники, які також не мали повноважень на їх проведення. Вважає, що мала місце провокація злочину, оскільки оперативно-розшукової справи на ОСОБА_8 заведено не було, свідків, які б вказували про те, що ОСОБА_8 займається збутом психотропної речовини, також немає, ініціативу проявляв саме закупник, який телефонував ОСОБА_8 з метою придбати психотропну речовину, та у постановах про контроль за вчиненням злочину прокурор не виклав обставин, які свідчать про відсутність провокування особи на вчинення злочину. Зазначає про те, що відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань після проведення оперативної закупки 27 червня 2018 року не вносились. Указує на те, що суди першої та апеляційної інстанцій не надали належної оцінки відеозаписам проведення оперативних закупок. Вважає, що аудіо- відеоконтроль ОСОБА_8 проведено за допомогою технічного пристрою "mini DVR KS 660m", який не відповідає критеріям належності технічних засобів негласного отримання інформації. Вважає, що суд апеляційної інстанції в порушення вимог ст. 419 КПК України належним чином не перевірив всіх доводів апеляційної скарги сторони захисту, у тому числі щодо відсутності повноважень у слідчого на проведення досудового розслідування та про відсутність повноважень у оперативних працівників на проведення оперативних закупок.
Заперечень на касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 від учасників судового провадження не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_8 та його захисник - адвокат ОСОБА_7 у судовому засіданні висловили доводи на підтримання касаційної скарги захисника та просили її задовольнити.
Прокурор у судовому засіданні вважав касаційну скаргу захисника
ОСОБА_7 необґрунтованою та просив залишити її без задоволення.
На спростування доводів касаційної скарги захисника ОСОБА_7 про здійснення досудового розслідування неуповноваженими особами прокурор у попередньому судовому засіданні надав оригінали доручень на проведення досудового розслідування, які долучено до матеріалів кримінального провадження та їх копії вручено засудженому і його захиснику.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до таких висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Обставини щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких дано у статтях 410 та 411 КПК України та на які є посилання в касаційній скарзі, не є відповідно до вимог ст. 438 ч. 1 КПК України предметом дослідження та перевірки касаційним судом.
Відповідно до ст. 94 КПК України оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок. Касаційний суд при перевірці матеріалів кримінального провадження встановив, що суди дотримались зазначених вимог закону.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та незаконному збуті психотропної речовини, у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та незаконному збуті психотропної речовини, вчинених повторно, та незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, вчинених повторно, відповідає встановленим обставинам і підтверджується безпосередньо дослідженими в судовому засіданні та оціненими судом доказами.
Суд першої інстанції ретельно дослідив докази, що мають значення для з`ясування всіх обставин кримінального правопорушення, та на підтвердження винуватості ОСОБА_6 обґрунтовано послався на такі докази.
Свідок ОСОБА_9, до якого застосовані заходи безпеки (анкетні дані змінено), у суді розповів про обставини проведення оперативних закупок у ОСОБА_8 за його участю. Свідок указав на те, що він добровільно погодився на участь у проведенні оперативних закупок. Вказав, що він брав участь у трьох оперативних закупках, перша була у червні 2018 року, а друга та третя в липні 2018 року. Зазначив, що про зустрічі він та ОСОБА_8 домовлялись по телефону. Під час першої оперативної закупки ОСОБА_8 передав йому у серветці психотропну речовину, а він передав 600 гривень. Під час другої оперативної закупки ОСОБА_8 передав йому психотропну речовину в пачці з-під цигарок, а він передав 300 гривень. Під час третьої оперативної закупки він передав ОСОБА_8
300 гривень, а через деякий час останній зателефонував і повідомив місце розташування психотропної речовини, яку він забрав в під`їзді будинку і яка була в пачці з-під цигарок. Свідок зазначив, що всі придбані у ОСОБА_8 речовини він передавав працівникам поліції і підписував відповідні документи.
Свідок ОСОБА_14 суду надала показання про обставини проведення обшуку в приміщенні її квартири. Зазначила, що ОСОБА_6 мав ключі від її квартири і приходив туди. Суди першої і апеляційної інстанцій належним чином перевірили доводи сторони захисту про тиск з боку працівників поліції на вказаного свідка та обґрунтовано визнали такі доводи безпідставними, оскільки під час обшуку її було ознайомлено з ухвалою слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку та роз`яснено права, вона поводила себе спокійно, жодних скарг на дії працівників поліції вона не подавала, а стороною захисту доказів на підтвердження своїх доводів про тиск на свідка надано не було.
Суд першої інстанції безпосередньо дослідив на предмет допустимості та обґрунтовано послався у вироку на дані, що містяться в протоколі обшуку від
26 липня 2018 року з відеозаписом до нього, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Нововолинського міського суду Волинської області від 25 липня 2018 року, в ході якого проведено обшукпомешкання за адресою: АДРЕСА_5, виявлено та вилучено психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін, яку ОСОБА_8 незаконно зберігав з метою збуту. Під час зазначеної слідчої дії ОСОБА_14 заявила, що ОСОБА_8 проживав у вказаній квартирі і в ній знаходяться його речі. Також зазначила, що знайдені під час обшуку, у тому числі, поліетиленові пакетики з порошкоподібною речовиною білого кольору, згорток фольги з порошкоподібною речовиною білого кольору, медичний шприц, пластиковий футляр для CDдисків з нашаруванням речовини білого кольору належать не їй, а ОСОБА_8 .