ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 травня 2024 року
м. Київ
cправа № 904/1407/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Случ О. В. - головуючий, Волковицька Н. О., Могил С. К,
за участю секретаря судового засідання - Росущан К. О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради
на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 19.05.2021 (суддя Манько Г. В.)
і постанову Центрального апеляційного господарського суду від 16.11.2022 (головуючий суддя Вечірко І. О., судді Білецька Л. М., Парусніков Ю. Б.)
у справі № 904/1407/21
за позовом заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Дніпровської міської ради
до 1) Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради і 2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Ла Страда"
про визнання недійсним договору та зобов`язання повернути кошти,
(у судовому засіданні взяли участь: прокурор - Гудименко Ю. В., представник позивача - Пастернак В. В., представник відповідача-1 - Сірик А. С.)
ВСТУП
1. Відповідач-1 (замовник) та відповідач-2 (виконавець) у порядку переговорної процедури на підставі пункту 5 частини другої статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі" уклали договір про надання послуг з прибирання та підмітання вулиць. Виконавець виконав договір в повному обсязі, за що замовник сплатив йому 13 314 952 грн.
2. Прокурор в інтересах держави в особі позивача звернувся з позовом до суду, в якому просив визнати недійсним договір, укладений між відповідачами, та застосувати наслідки недійсності правочину, зобов?язавши відповідача-2 повернути відповідачу сплачені за договором кошти.
3. Місцевий господарський суд задовольнив позов прокурора та ухвалив рішення на користь позивача, аргументуючи це тим, що під час проведення переговорної процедури було порушено частину десяту статті 3, частину 3 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", оскаржуваний договір суперечить актам чинного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. На підставі статті 203 ЦК України суд першої інстанції визнав договір недісйним та, застосувавши статтю 216 ЦК України, вказав на необхідність застосування наслідків недійсності договору шляхом повернення коштів бюджету Дніпровської міської територіальної громади.
4. Апеляційний господарський суд погодився з висновками місцевого господарського суду.
5. Ключовим питанням, яке постало перед Верховним Судом під час касаційного розгляду цієї справи є:
- чи є ефективним способом захисту звернення прокурора до суду із позовом про визнання недійсним виконаного договору про надання послуг з урахуванням наслідків недійсності правочину згідно зі статтею 216 ЦК України та необхідністю відшкодування розпорядником бюджетних коштів вартості одержаного за цінами, які існують на момент відшкодування.
6. Верховний Суд касаційну скаргу відповідача-1 задовольнив з огляду на зазначене в цій постанові.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Узагальнений зміст і підстави позовних вимог
7. Заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури (далі - прокурор) в інтересах держави в особі Дніпровської міської ради (далі - позивач, Дніпровська міськрада) звернувся до суду із позовом до Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради (далі - відповідач-1, скаржник, Департамент благоустрою та інфраструктури міськради) і Товариства з обмеженою відповідальністю "Ла Страда" (далі - відповідач-2, ТОВ "Ла Страда") про визнання недійсним договору про надання послуг № 14/12-5 від 14.12.2020, укладеного між Департаментом благоустрою та інфраструктури міськради і ТОВ "Ла Страда", та зобов`язання ТОВ "Ла Страда" повернути Департаменту благоустрою та інфраструктури міськради кошти бюджету Дніпровської міської територіальної громади в сумі 13 314 952,00 грн, отримані за договором про надання послуг № 14/12-5 від 14.12.2020.
8. Позовні вимоги обґрунтовано тим, що спірний договір укладений на підставі незаконно проведеної переговорної процедури з порушенням частини десятої статті 3, частини третьої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі"; договір суперечить актам чинного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам та є недійсним згідно зі статтями 203, 215 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України). Також, посилаючись на статтю 216 ЦК України, прокурор просив застосувати наслідки недійсності цього договору та зобов`язати ТОВ "Ла Страда" повернути Департаменту благоустрою та інфраструктури міськради кошти бюджету Дніпровської міської територіальної громади в сумі 13 314 952 грн, отримані за договором про надання послуг № 14/12-5 від 14.12.2020.
9. Прокурор вказав, що Дніпровська міськрада, яка є органом, уповноваженим державою на здійснення функцій держави, у спірних правовідносинах, була обізнана про факт порушення прав та інтересів територіальної громади міста через недотримання законодавства про закупівлю, усвідомлювала негативні наслідки, мала відповідні повноваження для захисту, проте впродовж розумного строку з відповідним позовом до суду не звернулась, що свідчить про її бездіяльність.
Узагальнений зміст і обґрунтування судових рішень
10. Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 19.05.2021, залишеним без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 16.11.2022, позов задоволено; визнано недійсним договір про надання послуг № 14/12-5 від 14.12.2020, укладений між Департаментом благоустрою та інфраструктури міськради та ТОВ "Ла Страда"; зобов`язано ТОВ "Ла Страда" повернути Департаменту благоустрою та інфраструктури міськради кошти бюджету Дніпровської міської територіальної громади в сумі 13 314 952 грн, отримані за договором про надання послуг № 14/12-5 від 14.12.2020, укладеним між Департаментом благоустрою та інфраструктури міськради та ТОВ "Ла Страда".
11. Мотивуючи рішення, суди виходили з того, що
- у повідомленні про намір укласти договір про закупівлю відповідачем-1 умовою застосування переговорної процедури зазначено пункт 5 частини другої статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме - після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Замовником залишено поза увагою, що підставою для застосування переговорної процедури не може бути лише факт тотожності робіт чи послуг, які виконані за основним договором та виконання яких передбачається за результатами проведеної переговорної процедури. Умовою застосування переговорної процедури є саме необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт, а не лише їх схожість за укладеним раніше основним договором;
- замовником не зазначено, в чому полягає перевага ТОВ "Ла Страда" як учасника процедури закупівлі, у порівнянні з іншими суб`єктами господарювання, що дає підстави у проведенні закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг саме у цього учасника, а не у інших суб`єктів господарювання за результатами проведення відкритих торгів;
- посилання замовником як на підставу для застосування переговорної процедури, лише на наявність основного договору між замовником та учасником процедури закупівлі послуг, за яким надавались аналогічні послуги, свідчить про формальні підстави для застосування переговорної процедури у зазначеній закупівлі;
- застосування переговорної процедури закупівлі можливе лише у разі наявності умов, передбачених статтею 40 Закону України "Про публічні закупівлі", а в іншому випадку закупівля здійснюється відповідно до цього Закону шляхом застосування однієї з конкурентних процедур закупівель, в даному випадку замовником не підтверджено відсутність конкуренції на відповідному ринку, тому відсутні підстави для застосування переговорної процедури закупівлі;
- замовником порушено вимоги законодавства про публічні закупівлі, оскільки ним не досліджувалось питання наявності конкурентоспроможних підприємств, установ та організацій щодо надання послуг з підмітання та прибирання вулиць міста Дніпро за меншу ціну у порівнянні з ціною, яка узгоджена сторонами у спірному договорі, внаслідок чого не досягнуто мети Закону України "Про публічні закупівлі", а саме - забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції при закупівлі товарів та послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Касаційна скарга
12. Не погодившись із прийнятими у справі судовими рішеннями Департамент благоустрою та інфраструктури міськради подав касаційну скаргу, в якій просить скасувати рішення місцевого господарського суду та постанову суду апеляційної інстанції у цій справі, відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Узагальнені доводи касаційної скарги
13. У касаційній скарзі відповідач-1 зазначає про неправильне застосування судом норм матеріального права, а саме пункту 5 частини другої статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
14. Також відповідач-1 зазначив про неправильне застосування норм матеріального права, а саме пункту 8 частини шостої статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі", без урахування висновків Верховного Суду щодо застосування цієї норми права у подібних правовідносинах, викладених у постанові Верховного Суду від 26.01.2022 у справі №910/21013/20.
15. На переконання скаржника, частина 2 статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі" безпосередньо визначає виключні обставини, на які має право посилатися замовник для обґрунтувань проведення переговорної процедури.
Натомість, ані Законом України "Про публічні закупівлі", ані будь-якими іншими нормами чинного законодавства не визначено конкретного механізму/переліку документів, на які необхідно посилатися замовнику для підтвердження/обґрунтування наявності виняткових обставин, які будуть беззаперечно підтверджувати право проведення закупівлі додаткових аналогічних товарів/робіт/послуг у того самого учасника із застосуванням переговорної процедури. При цьому, положення вказаної статті 40, за наявності визначених статтею обставин однозначно наділяють замовника таким правом.
16. Скаржник наголошує, що замовником виконано всі умови, визначені пунктом 5 частини другої статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки:
1) об`єктивно виникла необхідність у додаткових аналогічних послугах протягом трьох років після укладення договору про закупівлю виникла необхідність у додаткових аналогічних роботах чи послугах, які є тотожними конкретним видам робіт та послуг, що містяться у договорі про закупівлю, які є тотожними конкретним видам робіт та послуг, що містяться у договорі про закупівлю;
2) вартість таких робіт та послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю із урахуванням змін, внесених до нього (ціна договору, укладеного за результатами проведення переговорної процедури відповідає умовам вказаного пункту);
3) закупівля здійснюється у того самого учасника - ТОВ "Ла Страда".
Таким чином, замовник виконав вимоги вказаного пункту та обґрунтовано його застосував, виходячи з потреб та конкретних обставин справи.
17. Отже, за доводами скаржника, у цій справі суд апеляційної інстанції ставить під сумнів правозастосування статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі" та нівелює правову можливість необмеженому колу учасників процедури здійснювати закупівлі в порядку переговорної процедури за умов, коли обставини дійсно потребують оперативних дій щодо закупівлі з урахуванням приписів статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі".
Заразом скаржник, застосовуючи переговорну процедуру, не керувався будь-якими перевагами ТОВ "Ла Страда", а лише реалізував правову конструкцію передбачену пунктом 5 частини другої статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі".
Скаржник щодо повноти відображення інформації в повідомленні про намір укласти договір про закупівлю згідно з пунктом 8 частини шостої статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі" вказує на те, що законодавцем не встановлено виключний (вичерпний) перелік документів, які можуть містити посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.
Тобто замовник самостійно визначає документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, що говорить про виключні повноваження замовника обґрунтувати необхідність в проведенні закупівлі в порядку статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі".
18. З урахуванням наведеного, скаржник зазначає, що судами попередніх інстанцій не враховано правовий висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 26.01.2022 у справі № 910/21013/20 та помилково зроблено висновок про те, що повідомлення замовника про намір укласти договір про закупівлю є необґрунтованим та у ньому відсутня інформація, яка передбачена частиною шостою статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі".
19. Окрім цього, скаржник зазначає, що суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що договір укладено до/без процедури закупівлі, тобто дійшли висновку про нікчемність правочину, при цьому скаржник посилається на висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 28.11.2018 у справі № 577/5321/17, від 10.04.2019 у справі № 463/5896/14-ц, від 04.06.2019 у справі № 916/3156/17.
20. Скаржник вважає, що спірний договір не суперечить вимогам статті 43 Закону України "Про публічні закупівлі" та статті 203 ЦК України, а тому відсутні підстави для визнання його недійним.
21. За доводами скаржника, необґрунтованими є доводи прокурора, що оскаржуваний договір суперечить інтересам держави та суспільства, його моральним засадам. Скаржник зазначає, що прокурор не обґрунтував спрямованість та відповідність оспорюваного договору ознакам, які б свідчили про посягання на суспільні, економічні та соціальні основи держави і суспільства, а більше посилається на порушення процедури тендерної закупівлі. При цьому, скаржник посилається на висновки, викладені в постанові Верховного Суду від 20.10.2021 у справі №910/4089/20.
22. Скаржник наголошує, що правовими наслідками недійсності правочину є двостороння реституція, тобто у разі недійсності правочину кожна із сторін зобов?язана повернути іншій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, відшкодувати вартість того, що одержано, за умовами, дійсними на момент відшкодування, відтак прокурор неправильно обрав спосіб захисту порушених прав.
23. За доводами скаржника, суди не врахували особливості статті 216 ЦК України та висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 27.11.2019 у справі № 396/29/17, від 29.01.2021 у справі № 904/1907/15, від 03.12.2021 у справі № 906/1061/20, від 12.01.2022 у справі № 921/511/20, від 26.06.2018 у справі № 916/1952/17, від 30.05.2018 у справі № 5013/462/12, від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18, відтак дійшли помилкових висновків щодо можливості односторонньої реституції у конкретних обставинах.
24. Також скаржник наголошує, що зобов`язання за оскаржуваним договором були виконані в повному обсязі, що підтверджується звітом про виконання договору від 18.01.2021, розміщеним на ProZorro.
25. Скаржник вважає, що задоволення вказаного позову спричинить додаткову шкоду громаді міста в особі Дніпровської міськради у зв`язку із можливим зверненням третіх осіб (зокрема ТОВ "Ла Страда") з позовом про відшкодування збитків за виконані послуги, які були передбачені оскаржуваним договором.
26. Скаржником було подано додаткові пояснення по справі.
Відповідно до частини першої статті 298 ГПК України особа, яка подала касаційну скаргу, має право доповнити чи змінити її протягом строку на касаційне оскарження.
Колегія суддів, дослідивши матеріали касаційної скарги та зміст постанови суду апеляційної інстанції, встановила, що оскаржувана постанова проголошена 16.11.2022, повний текст складено 28.11.2022, а отримана скаржником 19.12.2022, скаржник надіслав доповнення до касаційної скарги у лютому 2023 року, тобто поза межами строку, визначеного статтею 298 ГПК України, відтак Верховний Суд не враховує такі доповнення (за виключенням передбаченого частиною четвертою статті 300 ГПК, про що зазначено нижче).
Позиція інших учасників справи у відзиві на касаційну скаргу
27. Прокурор подав відзив на касаційну скаргу, у якому не погоджуються з наведеними скаржником доводами, вважає їх безпідставними і необґрунтованими, просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а постанову суду апеляційної інстанції - без змін.
28. За аргументами відзиву прокурора, переговорна процедура може застосовуватись лише як виняток, у разі наявності обґрунтованих підстав для її проведення.
29. Прокурор звертає увагу на лист Міністерства економічного розвитку і торгівлі країни № 3302-06/37709-06 "Щодо застосування переговорної процедури", в якому зазначено, що у повідомленні замовник зазначає обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі (посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування такої процедури закупівлі). Водночас такий висновок повинен засвідчити, що попередній виконавець не може бути замінений іншим, а його заміна може завдати замовнику значних проблем, збитків. При цьому попередній виконавець не може бути замінений іншим виконавцем з об?єктивних причин.
Проте, за доводами прокурора, матеріали справи не містять та замовником, виконавцем послуг не надано доказів того, що у нього виникла необхідність у закупівлі додаткових послуг у того самого учасника, та неможливості надання цих послуг іншим суб?єктом господарювання.
При цьому, важливим є те, що документи в обґрунтування переговорної процедури підтверджували винятковість обставин, які обумовили додаткову потребу у закупівлі послуг, тобто засвідчили факт того, що провини замовника у виникненні таких обставин немає. З урахуванням специфіки послуг за оскаржуваним договором та суттєвої конкуренції між суб?єктами господарювання, прокурор вказує на те, що ТОВ "Ла Страда" не є єдиним суб?єктом господарювання, який може надавати послуги такого характеру.
30. Крім того, прокурор звертає увагу на те, якщо слідувати позиції замовника, то для застосування переговорної процедури достатньо лише того, щоб вартість послуг за договором, який укладено за результатами переговорної процедури не перевищувала 50 % вартості послуг за основним договором і договір за переговорною процедурою був укладений не пізніше 3 років від дня укладення основного договору.
31. За таких обставин, враховуючи позицію скаржника, можна дійти висновку, що Департамент благоустрою та інфраструктури міськради має право, поза конкурентними процедурами, протягом трьох років від дня укладення основного договору укладати договори про надання послуг з прибирання та підмітання вулиць міста Дніпра з ТОВ "Ла Страда", дотримуючись лише вартісних меж за укладеними договорами, без обґрунтування наявності винятку для застосування переговорної процедури.
Але така позиція суперечить принципам, за якими повинні здійснюватися публічні закупівлі, а саме: добросовісна конкуренція серед учасників, корупційним діям і зловживанням тощо.
32. Щодо доводів скаржника щодо неможливості застосування односторонньої реституції у разу визнання оскаржуваного договору недійним, прокурор зазначає, що, з урахуванням положень статті 216 ЦК України, статті 208 ГК України, обставин справи та повноважень прокуратури, прокурором сформовано другу позовну вимогу про зобов?язання ТОВ "Ла Страда" повернути Департаменту благоустрою та інфраструктури міськради кошти у сумі 13 314 952 грн, що відповідає межам захисту саме інтересів держави.
Прокурором не визначено вимогу про повернення замовником отриманого за договором, оскільки відповідна вимога була б спрямована на захист інтересів другої сторони правочину - ТОВ "Ла Страда", та виходила б за межі конституційних повноважень прокурора в частині представництва в суді виключно інтересів держави.