ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 травня 2024 року
м. Київ
cправа № 910/568/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Бакуліна С.В. - головуючий, Баранець О.М., Кібенко О.Р.,
за участю секретаря судового засідання - Федорченка В.М.,
представників учасників справи:
позивача - не з`явились,
відповідача - Серьогіної С.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Придніпровська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця"
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 07.02.2024 (головуючий суддя - Кропивна Л.В., судді: Руденко М.А., Пономаренко Є.Ю.) та рішення Господарського суду міста Києва від 26.04.2023 (суддя Андреїшина О.І.)
у справі №910/568/23
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Спільне Виробниче Підприємство "Квазар"
до Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Придніпровська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця"
про визнання дій незаконними та скасування рішення про відміну процедури закупівлі,
ВСТАНОВИВ:
1. Короткий зміст позовних вимог та заперечень
1.1.Товариство з обмеженою відповідальністю "Спільне Виробниче Підприємство "Квазар" (далі також - ТОВ "СВП "Квазар") звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Придніпровська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" (далі також - АТ "Українська залізниця") про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету АТ "Українська залізниця" про відміну процедури закупівлі №UA-2022-11-10-013299-а (ДК 021:2015 - 33190000-8 Медичне обладнання та вироби медичного призначення різні (дозиметри-радіометри), оформленого протоколом від 08.12.2022 №0812202218209525.
1.2.Позовні вимоги обґрунтовані тим, що рішення тендерного комітету відповідача про відміну торгів є незаконним та підлягає скасуванню, оскільки відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" процедура закупівлі (торги) фактично завершується прийняттям рішення про намір укласти договір і після опублікування повідомлення про намір укласти договір не може бути відмінена або ж визнана такою, що не відбулась, а отже, прийняте відповідачем рішення суперечить закону та є таким, що порушує права та інтереси позивача.
2.Стислий виклад обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій
2.1.10.11.2022 АТ "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Придніпровська залізниця" АТ "Українська залізниця" оголосило процедуру закупівлі Дозиметрів-радіометрів МКС-05 "ТЕРРА" за ідентифікатором UA-2022-11-10-013299-а.
2.2.ТОВ "СВП "Квазар" надіслало тендерну пропозицію від 14.11.2022 №06/6/ТД щодо участі у торгах на закупівлю: Код ДК 021:2015 - 33190000-8 - "Медичне обладнання та вироби медичного призначення різні" (дозиметри - радіометри).
2.3.Відповідно до протоколу від 23.11.2022 №2311202218209525 ТОВ "СВП "Квазар" визнано переможцем процедури відкритих торгів на закупівлю за кодом ДК 021:2015: 33190000-8 - "Медичне обладнання та вироби медичного призначення різні" (дозиметри-радіометри).
2.4.23.11.2022 відповідач оприлюднив повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2022-11-10- 013299-а з переможцем відкритих торгів.
2.5.Відповдіно до протоколу скасування процедури закупівлі UA-2022-11-10-013299-а відповідач вирішив відмінити процедуру закупівлі за кодом ДК 021:2015: 33190000-8 - "Медичне обладнання та вироби медичного призначення різні" (дозиметри-радіометри) на підставі пункту 47 постанови Кабінету Міністрів України від 13.01.2016 №94 та з урахуванням частини 3 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі".
2.6.Протоколом скасування процедури закупівлі UA-2022-11-10-013299-а визначено: "За результатами наради у замовника, яка відбулась з причетними фахівцями, було встановлено, що тендерна документація на закупівлю ДК 021:2015 - 33190000-8 Медичне обладнання та вироби медичного призначення різні (дозиметри - радіометри) номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель: UA-2022-11 -10-013299-а (номер процедури на електронному майданчику SmartTender.biz №18209525) була сформована без врахування вимог Технічного регламенту законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 13 січня 2016 №94, що є обов`язковими відносно до предмету закупівлі, що, в свою чергу, суперечить вимогам частини третьої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі"".
2.7.13.12.2022 позивач надіслав на адресу відповідача лист з вимогою укласти договір з переможцем процедури відкритих торгів на закупівлю за кодом ДК 021:2015: 33190000-8 - "Медичне обладнання та вироби медичного призначення різні" (дозиметри- радіометри). Відповідач зазначений лист проігнорував.
3.Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
3.1.Господарський суд міста Києва рішенням від 26.04.2023, яке Північний апеляційний господарський суд залишив без змін постановою від 07.02.2024, позов задовольнив повністю; визнав незаконним та скасував рішення АТ "Українська залізниця" про відміну процедури закупівлі №UA-2022-11-10-013299-а (ДК 021:2015-33190000-8 Медичне обладнання та вироби медичного призначення різні (дозиметри - радіометри), оформлене протоколом від 08.12.2022 №0812202218209525; стягнув з АТ "Українська залізниця" на користь ТОВ "СВП "Квазар" витрати зі сплати судового збору в сумі 2 684 грн.
3.2.Задовольняючи позов, суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, виходив з того, що: (1) з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" неможливо відмінити процедуру закупівлі у порядку, передбаченому пунктом 2 частини першої статті 32 вказаного Закону; (2) матеріали справи не містять, а відповідач не надав жодних доказів, що тендерна документація відповідача на закупівлю була сформована без вимог Технічного регламенту законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.01.2016 №94, про які зазначає відповідач; (3) заявлена позивачем вимога позивача про визнання незаконним та скасування рішення про відміну процедури закупівлі є такою, що спрямована на відновлення порушеного права позивача.
4.Короткий зміст вимог касаційної скарги та її обґрунтування. Доводи інших учасників справи
4.1.АТ "Українська залізниця" звернулось до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить скасувати постанову Північного апеляційного господарського суду від 07.02.2024 та рішення Господарського суду міста Києва від 26.04.2023 у цій справі; ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.
4.2.Обґрунтовуючи підстави касаційного оскарження, скаржник посилається на пункти 1, 3 та 4 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі також - ГПК), зазначаючи, що:
- судами попередніх інстанцій при прийнятті оскаржуваних рішень не враховано висновків Верховного Суду, викладених у постановах: від 17.08.2023 у справі №910/19426/21, від 01.06.2024 у справі №910/840/20, від 15.09.2022 у справі №910/12525/20, щодо застосування статей 627, 638 Цивільного кодексу України (далі - ЦК), статті 187 Господарського кодексу України (далі - ГК), ефективного обрання способу захисту;
- відсутній висновок Верховного Суду з питання застосування пункту 2 частини першої статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме щодо застосування такої підстави для відміни тендеру, як неможливість усунення порушень, у разі самостійного виявлення порушень, з метою уникнення відповідальності у результаті виявлення таких контролюючими органами.
4.3.Також скаржник вказує на те, що суд першої інстанції, в порушення вимоги частини другої статті 237 ГПК, вийшов за межі позовних вимог та визнав незаконним і скасував рішення АТ "Українська залізниця", яке фактично АТ "Українська залізниця" не ухвалювалось (пункт 4 частини другої статті 287 ГПК).
4.4.Доводи скаржника зводяться до того, що:
(1) позовні вимоги у цій справі №910/568/23 за своєю суттю є переддоговірним спором, що має кінцевою метою укладання договору. Заявляючи вимоги про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету АТ "Укрзалізниця" про відміну процедури закупівлі, позивач не ініціював спір щодо укладення або спонукання до укладення договору. Обрання неефективного способу захисту своїх прав є самостійною підставою для відмови у позові;
(2) суди не дослідили, що умова, на яку посилається відповідач, а саме обов`язкова відповідність продукції технічним стандартам, є істотною відповідно до вимог законодавства;
(3) предметом позову є визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету від 08.12.2022 №0812202218209525, в той час як зі змісту резолютивної частини рішення вбачається, що суд першої інстанції вийшов за межі позовних вимог та визнав незаконним і скасував рішення АТ "Українська залізниця", яке фактично останнє не ухвалювало. Тендерний комітет АТ "Українська залізниця" також будь-яких рішень не ухвалював;
(4) на теперішній час відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування норм права (пункту 2 частини першої статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі"), а саме щодо застосування такої підстави для відміни тендеру, як неможливість усунення порушень, у разі самостійного виявлення порушень, з метою уникнення відповідальності у результаті виявлення таких контролюючими органами;
(5) відсутність у тендерній документації на закупівлю вимог про відповідність продукції, що має постачатись, технічному регламенту не відповідає меті Закону України "Про публічні закупівлі", а також свідчить про порушення основних принципів закупівель, зокрема, принципу ефективності;
(6) оскільки станом на момент прийняття рішення про відміну закупівлі вже відбулось розкриття пропозицій, внести зміни до умов тендерної документації та усунути порушення законодавства про закупівлю не вбачалось можливим.
4.5.ТОВ "СВП "Квазар" подало відзив на касаційну скаргу, в якому просить залишити її без задоволення, оскаржувані рішення - без змін.
4.6.За твердженнями позивача:
(1) перевірка відповідності умов тендерної документації вимогам чинного законодавства повинна здійснюватися на етапі затвердження тендерної документації замовником, який до оприлюднення наміру укласти договір з переможцем має можливість за власної ініціативи вносити зміни до тендерної документації;
(2) судами попередніх інстанцій не встановлено, що скаржник заявляв про невідповідність тендерної пропозиції вимогам тендерної документації під час проведення процедури закупівлі, в тому числі і технічним характеристикам предмета закупівлі. На всіх стадіях публічної закупівлі та після її скасування скаржник не зазначав, яким саме вимогам не відповідає предмет закупівлі. При цьому, про невідповідність предмета закупівлі вимогам законодавства позивачу стало відомо лише з відзиву на позовну заяву;
(3) позивач не заявляв вимогу щодо зобов`язання скаржника укласти договір, так як вважає, що протиправність дій останнього, яка полягає у порушенні вимог Закону України "Про публічні закупівлі", у незаконному скасуванні процедури закупівлі, в той час як на етапі переддоговірних відносин між сторонами були відсутні будь-які розбіжності, свідчить, що всі істотні умови можна вважати узгодженими;
(4) оскільки Регіональна філія "Придніпровська залізниця" АТ "Українська залізниця" лише виконує функції, які делеговані їй АТ "Українська залізниця", можна зробити висновок, що замовником є саме АТ "Українська залізниця", що в свою чергу спростовує доводи скаржника про те, що АТ "Українська залізниця" не ухвалювала будь-яких рішень;
(5) предметом позову є рішення саме замовника в особі Регіональної філії "Придніпровська залізниця" АТ "Українська залізниця" про відміну процедури закупівлі, яке було прийнято уповноваженою особою (тендерним комітетом), а не рішення окремої уповноваженої особи або органу, що свідчить про ухвалення судами рішень в межах позовних вимог.
4.7.АТ "Українська залізниця" подало додаткові пояснення з урахуванням наведеної позивачем позиції у відзиві на касаційну скаргу, акцентуючи увагу на тому, що:
(1) самостійно виявивши порушення законодавства та задля уникнення відповідальності у результаті виявлення таких контролюючими органами, замовник правомірно скористався правом, наданим частиною першою статті 32 Закону "Про публічні закупівлі" та прийняв рішення про відміну закупівлі через неможливість усунення порушень, так як після розкриття поданих конкурсних пропозицій немає можливості вносити зміни до умов документації конкурсних торгів;
(2) у повідомленні про намір укласти договір про закупівлю предметом закупівлі зазначено один товар, а позивач наполегливо намагається примусити відповідача придбати товар іншої марки, іншого виробника, з невідомими технічними характеристиками, які позивач замовив вже після того як закупівлю було відмінено та вказано на невідповідність такої пропозиції діючому законодавству;
(3) подальше виконання процедури закупівлі, за умови очевидної невідповідності обладнання, що пропонується позивачем, вимогам чинного законодавства призведе до ще більш грубого порушення законодавства про публічні закупівлі, оскільки кошти підприємства державного сектора економіки будуть фактично витрачені на обладнання, яке неможливо використовувати відповідно до умов регламента.
5.Позиція Верховного Суду
5.1.Відповідно до частини першої статті 300 ГПК, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
5.2.Предметом позову у цій справі є вимога про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету АТ "Українська залізниця" про відміну процедури закупівлі.
5.3.В основу оскаржуваних судових рішень, незгода з якими стала причиною звернення відповідача з касаційною скаргою до суду, покладено висновок про обґрунтованість позовних вимог, з огляду на те, що (1) з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" неможливо відмінити процедуру закупівлі; (2) матеріали справи не містять, а відповідач не надав жодних доказів, що тендерна документація відповідача на закупівлю була сформована без вимог Технічного регламенту; (3) заявлена позивачем вимога позивача про визнання незаконним та скасування рішення про відміну процедури закупівлі є такою, що спрямована на відновлення порушеного права позивача.