ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 травня 2024 року
м. Київ
cправа № 915/75/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Могил С.К. - головуючий, Волковицька Н.О., Случ О.В.,
за участю секретаря судового засідання Гибало В.О.
та представників
ОГП: Гриненко А.Є.,
позивача-1: не з`явились,
позивача-2: не з`явились,
відповідача: Білецька О.В. (в режимі відеоконференції),
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Миколаївська електропостачальна компанія"
на постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 20.03.2024
у справі № 915/75/23
за позовом Виконувача обов`язків керівника Миколаївської окружної прокуратури в інтересах держави в особі: 1) Південного офісу Держаудитслужби від імені якого виступає Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, 2) Чорноморської сільської ради
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Миколаївська електропостачальна компанія"
про визнання недійсними додаткових угод до договору про закупівлю товару та стягнення безпідставно сплачених коштів у розмірі 127 101,60 грн,
В С Т А Н О В И В:
Виконувач обов`язків керівника Миколаївської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби, від імені якого виступає Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, та Чорноморської сільської ради звернувся до Господарського суду Миколаївської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Миколаївська електропостачальна компанія", в якій (з урахуванням заяви про зменшення позовних вимог) просив суд:
- визнати додаткові угоди №4 від 29.01.2021 та №5 від 01.03.2021 до договору №42/87 про постачання електричної енергії споживачу від 12.01.2021, укладені між Чорноморською сільською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Миколаївська електропостачальна компанія" недійсними;
- стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Миколаївська електропостачальна компанія" на розрахункові рахунки Чорноморської сільської ради 98 566,32 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані невідповідністю оскаржуваних угод вимогам чинного законодавства щодо збільшення ціни за одиницю товару, а саме безпідставним підвищенням ціни на електричну енергію з дня укладення основного договору, зі зменшенням обсягу електроенергії, що закупається.
Рішенням Господарського суду Миколаївської області від 06.10.2023 (суддя Мавродієва М.В.) позов задоволено частково. Визнано п. 1 додаткової угоди № 5 від 01.03.2021 до договору №42/87 про постачання електричної енергії споживачу від 12.01.2021, укладеної між Чорноморською сільською радою Миколаївської області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Миколаївська електропостачальна компанія" недійсним в частині визначення ціни (тарифу) електричної енергії у сумі 0,088 грн (у т.ч. ПДВ). В решті позовних вимог відмовлено.
Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 20.03.2024 (колегія суддів у складі: Аленін О.Ю. - головуючий, Богатир К.В., Філінюк І.Г.) рішення місцевого господарського суду в частині відмови у задоволенні позовних вимог скасовано, в іншій частині рішення залишено без змін. Викладено резолютивну частину у такій редакції:
" 1. Позов задовольнити повністю.
2. Визнати недійною додаткову угоду №4 від 29.01.2021 до договору №42/87 про постачання електричної енергії споживачу від 12.01.2021, укладену між Чорноморською сільською радою Миколаївської області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Миколаївська електропостачальна компанія".
3. Визнати недійною додаткову угоду №5 від 01.03.2021 до договору №42/87 про постачання електричної енергії споживачу від 12.01.2021, укладену між Чорноморською сільською радою Миколаївської області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Миколаївська електропостачальна компанія".
4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Миколаївська електропостачальна компанія" на користь Чорноморської сільської ради безпідставно надмірно сплачені бюджетні кошти в сумі 98 566,32 грн".
Судами обох інстанцій встановлено, що за результатами проведення переговорної процедури закупівлі (UA-2021-01-05-003139-с) 12.01.2021 між ТОВ "Миколаївська електропостачальна компанія" (постачальник) та Чорноморською сільською радою (споживач) укладено договір №42/87 про постачання електричної енергії споживачу.
Згідно з п. 2.1. договору постачальник зобов`язується передати у власність споживачу у 2021 році товар: електричну енергію за кодом ДК 021-2015:09310000-5 (електрична енергія) (далі - електроенергія або товар), а споживач зобов`язується прийняти та оплатити вартість товару у розмірах, строки та порядку, що визначені договором.
Відповідно до п. 2.2. договору плановий обсяг продажу електроенергії за договором складає 497 039 кВт/год.
Відповідно до п. 2.4. договору період постачання: з моменту підписання договору по 31.12.2021 включно.
Згідно з п. 3.3. договору постачальник за цим договором не має права вимагати від споживача будь-якої іншої плати за електричну енергію, крім передбаченої умовами договору.
Ціна електричної енергії становить 1,60 грн за 1 кВт/год, з урахуванням вартості передачі такої електроенергії до точки розподілу, крім того ПДВ 0,32 грн, всього з ПДВ - 1,92 грн (п. 5.2. договору).
Відповідно до п. 5.7. договору загальна ціна даного договору на момент укладання становить 954 314, 88 грн, у т.ч. ПДВ 159 053, 15 грн.
У відповідності до п. 12.2. договору істотними умовами договору є: предмет, а саме: найменування, кількість та якість електричної енергії, ціна за одиницю та строк дії договору. Інші умови договору не є істотними та можуть змінюватись відповідно до положень Господарського кодексу України та статті 41 Закону. Істотні умови цього договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків, зокрема:
12.2.1. зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків споживача;
12.2.2. зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі, та постачальник в межах дії договору надасть замовнику на розгляд додаткову угоду та обґрунтування щодо зміни ціни у бік збільшення, зокрема: даними офіційного сайту НКРЕКП, або Торгово-промислової палати України чи її територіальних відділень, або ДП Держзовнішформ, або ДП Укрпромзовнішекспертиза, або органів статистики або іншого органу, який має на це повноваження, що підтверджують таке коливання. Відповідальність за достовірність даних, наданих в якості підстав для зміни ціни за договором, несе постачальник. Під коливанням ціни товару на ринку у поточному розрахунковому періоді для цілей цього договору розуміється будь-яка зміна ціни у бік збільшення або зменшення за 1 кВт годину на ринку електроенергії, у порівнянні з попереднім значенням та в межах договору.
Відповідно до п. 13.1. договору цей договір набуває чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін і діє до 31.12.2021, а в частині проведення розрахунків з 12.01.2021 до їх повного здійснення. Відповідно до ч. 3 ст. 631 ЦК України сторони встановили, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли з 12.01.2021.
В подальшому між постачальником та споживачем були укладені додаткові угоди до договору.
Зокрема, додатковою угодою №4 від 29.01.2021 узгоджено, що при визначені ціни (тарифу) електричної енергії за 1 кВт/год з 01.01.2021 застосовувати тариф на послуги з передачі електричної енергії на рівні 293,93 грн/МВт*год (без ПДВ) та викладено п.1 Додатку №2 до Договору Комерційна пропозиція у новій редакції, якою передбачено, що ціна за одиницю товару без урахування послуги з розподілу електричної енергії складає 2,07 грн, в т.ч. ПДВ 0,345 грн.
Відповідно до п. 2 додаткової угоди №4 від 29.01.2021 обсяг постачання електричної енергії на 2021 рік зменшено на 36,01732 тис.кВт/год.
Відповідно до п.4 вказаної додаткової угоди, додаткова угода набуває чинності з дня її підписання обома сторонами та є невід`ємною частиною договору.
Додатковою угодою №5 від 01.03.2021 викладено п.1 додатку №2 до договору Комерційна пропозиція у новій редакції, якою передбачено, що ціна за одиницю товару без урахування послуги з розподілу електричної енергії складає 2,33 грн (з ПДВ).
Згідно з п. 2 додаткової угоди №5 від 01.03.2021 обсяг постачання електричної енергії на 2021 рік зменшено на 51,4444783 тис.кВт/год.
Відповідно до п. 4 вказаної додаткової угоди вона набуває чинності з дня її підписання обома сторонами, застосовується до відносин сторін, що виникли з 01.03.2021, та є невід`ємною частиною договору.
Звертаючись з позовом у даній справі прокурор зазначив, що сторонами під час проведення закупівлі електричної енергії порушено вимоги чинного законодавства, принципи ефективного та прозорого здійснення закупівлі, що спричинило безпідставне витрачання коштів, нераціональне та неефективне їх використання. На переконання прокурора, внаслідок укладення оспорюваних додаткових угод була збільшена ціна на електричну енергію, що призвело до закупівлі останньої у менших обсягах, ніж передбачалось за договором, що є порушенням бюджетного законодавства, принципів добросовісної конкуренції, об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій та принципу запобігання корупційним діям і зловживанням при проведенні публічних закупівель.
Частково задовольняючи позовні вимоги місцевий господарський суд дійшов висновку, що укладаючи додаткову угоду №4 ціну закупівлі було збільшено на 9,99%, тобто, з урахуванням обмежень, встановлених як умова укладеного між сторонами договору, так і приписів ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі". Як відзначено місцевим господарським судом, по в тексті додаткової угоди №4 зазначено, що підтвердженням зміни ціни за одиницю товару є цінова довідка Харківської торгово-промислової палати від 28.12.2020, яка дійсно не могла слугувати підставою для збільшення ціни електричної енергії. В той же час, згідно з наданої суду довідки Харківської торгово-промислової палати від 21.01.2021 відбулось коливання ціни електричної енергії у бік збільшення на 19,14% за 20 днів січня 2021 року у порівнянні з 10 днями січня 2021 року. Застосовавши принцип вірогідності доказів, суд першої інстанції дійшов висновку, що зазначення у тексті додаткової угоди №4 інформації про цінову довідку Харківської торгово-промислової палати від 28.12.2020, замість цінової довідки Харківської торгово-промислової палати від 21.01.2021, може свідчити про допущення сторонами технічної описки в тексті додаткової угоди №4, однак не може свідчити про порушення законодавства при укладенні додаткової угоди №4 та в подальшому при виконанні договору. З огляду на це суд першої інстанції дійшов висновку, що підстави для зміни істотних умов договору мали місце на час укладання додаткової угоди №4, а тому не можна стверджувати, що додаткова угода №4 укладена сторонами в порушення вимог чинного законодавства. Щодо позовних вимог про визнання недійсною додаткової угоди №5 місцевий господарський суд зазначив, що при її укладенні сторони вийшли за межі передбаченого договором збільшення ціни за одиницю товару. В той же час, на момент укладання додаткової угоди №5 існували обставини, які були підставою для збільшення ціни за одиницю товару на 10%, про що споживач був повідомлений, а саме зростання середньозваженої ціни на 16,15%, до підтверджено довідкою Харківської торгово-промислової палати. З огляду на таке суд першої інстанції дійшов висновку, що сторонами було протиправно збільшено ціну (тариф) на електричну енергію за одиницю товару 1 кВт/год у сумі 0,088 грн, а тому, в цій частині позовні вимоги позивача про визнання недійсною додаткової угоди №5 визнано судом обґрунтованими. Досліджуючи питання щодо стягнення безпідставно сплачених коштів у сумі 98 566,32 грн (в редакції заяви про зменшення позовних вимог), суд першої інстанції дійшов висновку, що оскільки порушення, допущені при укладанні додаткової угоди №5 були самостійно виправлені сторонами шляхом перерахунку вартості спожитої електричної енергії у грудні 2021 року, а підстави для задоволення вимоги прокуратури в частині визнання недійсними в повному обсязі додаткових угод №4 та №5, відхилені судом, у даному випадку відсутній факт завдання шкоди державі у сумі 98 566,32 грн та підстав для їх стягнення з відповідача.
Скасовуючи рішення місцевого господарського суду в частині відмови у задоволенні позовних вимог, суд апеляційної інстанції виходив з того, що з урахування висновків, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі №922/2321/22, під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі. Як свідчать наявні матеріли справи сторонами під час укладення оспорюваних додаткових угод не дотримано законодавчо визначених обмежень щодо збільшення ціни за одиницю товару більше ніж на 10% від ціни, визначеної сторонами за результатами процедури закупівлі та при укладенні договору про закупівлю. Зокрема за результатами укладення названих додаткових угод збільшено ціну за одиницю товару з 1,92 грн до 2,33 грн, що перевищує гранично допустимий поріг у 10% та істотно зменшено кількість товару у порівняні з тією, що була визначена умовами договору. Отже, у даному випадку оспорювані додаткові угоди укладені з перевищенням максимального ліміту щодо зміни ціни у розмірі 10 відсотків, встановленого нормами пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а тому підлягають визнанню недійсними. Враховуючи, що додаткові угоди №№ 4, 5 визнано недійсними, а відповідно зобов`язання сторін регулюються договором про постачання електричної енергії споживачу від 12.01.2021 та додатковими угодами 6-8 до нього, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що отримані відповідачем грошові кошти у сумі 98 566,32 грн є такими, що були безпідставно одержані відповідачем, підстава їх набуття відпала, а тому відповідач зобов`язаний їх повернути відповідно до статей 216, 1212 ЦК України.
Не погоджуючись з постановою апеляційного господарського суду, відповідач звернувся до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить її скасувати, а рішення місцевого господарського суду залишити в силі.
В обґрунтування своїх вимог скаржник посилається на те, що суд апеляційної інстанції неправильно застосував п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постанові від 24.01.2024 у справі №922/2321/22. Відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. При цьому апеляційним судом було проігноровано той факт, що кожною окремою додатковою угодою № 4 від 29.01.2021, та № 5 від 01.03.2021 було збільшено ціну на 9,99 % тобто не було перевищено відсотку на який Законом дозволяється проводити збільшення ціни. У сукупності вказаними додатковими було перевищено встановлений Законом можливій відсоток на збільшення ціни, однак цей факт не є підставою вважати кожну додаткову угоду недійсною. Виходячи з висновків Великої Палати Верховного Суду суд мав визнати недійсною тільки додаткову угоду № 5 від 01.03.2021, оскільки саме цією додатковою угодою було перевищено відсоток на збільшення ціни, та відповідно відмовити у задоволення апеляційної скарги у частини визнання недійсною додаткової угоди № 4 від 01.01.2021, адже збільшення ціни на 10% дозволяється.
Скаржником умотивовано подання касаційної скарги на підставі п.1 ч. 2 ст. 287 ГПК України, про що зазначено вище.
Ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.05.2024 відкрито провадження за касаційною скаргою з підстави, передбаченої п. 1 ч. 2 ст. 287 ГПК України, призначено останню до розгляду у відкритому судовому засіданні на 28.05.2024 та надано строк на подання відзиву на касаційну скаргу до 24.05.2024.
До Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду 20.05.2024 надійшов відзив на касаційну скаргу, у якому Миколаївська обласна прокуратура просить залишити її без задоволення, а оскаржену постанову - без змін, посилаючись на правильність викладених у ній висновків. Вказує, що коливання ціни на ринку повинно розцінюватися саме після підписання договору, оскільки ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" урегульовано зміну істотних умов у разі виникнення такого явища, як коливання ціни на ринку. Натомість, абз. 3 додаткової угоди № 4, що укладена 29.01.2021 Чорноморською сільською радою та ТОВ "Миколаївська електропостачальна компанія" до договору про постачання електричної енергії споживачу № 42/87 від 12.01.2021 передбачено, що у зв`язку зі зміною ціни за одиницю товару, що підтверджується ціновою довідкою Харківської торгово-промислової палати від 28.12.2020 № 1728/20. Тобто вищевказана цінова довідка інформує про зміну середньозваженої ціни у періоди до укладення договору від 12.01.2021 № 42/87.
Переглянувши постанову апеляційного, а також рішення місцевого господарських судів, колегія суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги, з огляду на таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 300 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Пунктом 1 ч. 2 ст. 287 ГПК України підставою касаційного оскарження судових рішень визначено застосування судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні норми права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду.