ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 травня 2024 року
м. Київ
справа № 185/4595/22
провадження № 51-7414 км 23
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Дніпровського апеляційного суду від 11 вересня 2023 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 62022050010000252, за обвинуваченням
ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця й жителя АДРЕСА_1,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 лютого 2023 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 4 ст. 402 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років і на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування цього покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки, з покладанням обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Дніпровський апеляційний суд скасував вирок місцевого суду в частині призначеного покарання й ухвалив новий вирок від 11 вересня 2023 року, яким призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, а в решті вирок суду першої інстанції залишив без змін.
ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він, будучи військовослужбовцем військової служби за контрактом, старшим солдатом, якого наказом командира від 01 червня 2022 року № 154 призначено на посаду водія десантно-штурмового взводу десантно-штурмової роти десантно-штурмового батальйону військової частини НОМЕР_1, 21 червня 2022 року близько 09:03, перебуваючи в місці тимчасового розташування тилового пункту управління 1 десантно-штурмового батальйону зазначеної військової частини в АДРЕСА_2, діючи з прямим умислом, в умовах воєнного стану, відкрито відмовився виконати законний усний наказ заступника командира бригади з морально-психологічного забезпечення - начальника відділення морально-психологічного забезпечення військової частини НОМЕР_1 щодо вибуття до командно-спостережного пункту 1 десантно-штурмового батальйону, розташованого в АДРЕСА_3, для подальшого виконання завдань у складі своєї роти, чим підірвав бойову готовність та боєздатність підрозділу, що могло призвести до прориву російсько-окупаційними військами оборони Збройних Сил України на зазначеній ділянці.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить змінити вирок апеляційного суду і на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. Зазначає, що апеляційний суд не навів вагомих і достатніх обґрунтувань, які б свідчили про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання, що належить відбувати реально, та невмотивовано відхилив аргументи сторони захисту про протилежне. Вказує, що апеляційний суд не зважив на конкретні обставини кримінального правопорушення, які, на думку захисника, не становлять підвищеної суспільної небезпеки, адже причиною відмови виконувати наказ начальника було погіршення стану здоров`я та потреба в лікуванні, через що ОСОБА_7 не мав можливості належно реалізувати поставлене завдання, а тяжких наслідків від його дій не настало. Також захисник вважає, що апеляційний суд не врахував даних про особу засудженого, який з 2015 року проходив військову службу в різних підрозділах, є учасником бойових дій, позитивно характеризується, має на утриманні неповнолітню дитину. Ці дані в сукупності із щирим каяттям ОСОБА_7 у вчиненні злочину, як наголошує захисник, доводять те, що його виправлення можливе без ізоляції від суспільства.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор, який брав участь у провадженні в судах першої та апеляційної інстанцій, подав письмові заперечення на касаційну скаргу захисника, у яких просить залишити вирок апеляційного суду без змін як законний, а скаргу - без задоволення як необґрунтовану.
Прокурор ОСОБА_5 вважав, що підстави для задоволення касаційної скарги захисника й зміни вироку апеляційного суду відсутні, оскільки це судове рішення відповідає вимогам закону.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин, і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Частиною 2 ст. 433 КПК України передбачено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції, згідно зі ст. 438 КПК України, є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
Із жодних інших приводів касаційний суд не вправі втручатися в рішення судів першої та апеляційної інстанцій і зважає на фактичні обставини, встановлені ними.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 наголошує, що суд апеляційної інстанції, ухваливши вирок щодо ОСОБА_7, не зважив на ряд обставин, які могли вплинути на прийняте рішення. Так, захисник твердить, що ОСОБА_7 не мав можливості виконати наказ начальника через незадовільний стан здоров`я, що виключає наявність прямого умислу на непокору. Обґрунтовуючи цю позицію, захисник послався на власну оцінку доказів, які були предметом дослідження суду першої інстанції, з точки зору їх належності й достовірності, й наголосив на тому, що апеляційний суд невмотивовано надав перевагу одним доказам над іншими, хоча в апеляційному порядку вирок місцевого суду ніким з учасників судового провадження не оскаржувався із цих підстав. Тобто захисник, констатувавши в касаційній скарзі незгоду сторони захисту лише з призначеним ОСОБА_7 покаранням, усупереч цьому послався на аргументи, які зводяться до невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, та вдався до оспорювання встановлених за результатами судового розгляду фактів, що, з огляду на положення ст. 438 КПК України, не є предметом перевірки під час касаційного розгляду.
Колегія суддів Верховного Суду, перевіривши наведені захисником доводи в межах передбачених кримінальним процесуальним законом повноважень, дійшла висновку про їх неспроможність з урахуванням такого.
Основним безпосереднім об`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 402 КК України, є встановлений у Збройних Силах України, інших військах та військових формуваннях України порядок підлеглості в управлінні військами з метою забезпечення їхньої постійної боєготовності та боєздатності, нормального виконання військовими частинами та підрозділами покладених на них завдань. Додатковим факультативним об`єктом можуть бути безпека держави, власність, довкілля.
Під наказом розуміється одна з форм реалізації владних функцій, організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов`язків військової службової особи, змістом якої є пряма, обов`язкова для виконання вимога начальника про вчинення або невчинення підлеглим (групою підлеглих) певних дій по службі.
Так, відповідно до п. 30 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV, начальник має право віддавати підлеглому накази і зобов`язаний перевіряти їх виконання. Підлеглий зобов`язаний беззастережно виконувати накази начальника, крім випадків віддання явно злочинного наказу, і ставитися до нього з повагою.
Згідно з ч. 2 ст. 41 КК України наказ або розпорядження є законними, якщо вони віддані відповідною особою в належному порядку та в межах її повноважень і за змістом не суперечать чинному законодавству та не пов`язані з порушенням конституційних прав та свобод людини і громадянина.
Відповідно до п. 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України про виконання або невиконання наказу військовослужбовець зобов`язаний доповісти командирові (начальникові), який віддав наказ, і своєму безпосередньому командирові (начальникові), а також вказати причини невиконання наказу або його несвоєчасного (неповного) виконання. Якщо військовослужбовець розуміє, що він неспроможний виконати наказ своєчасно та у повному обсязі, він про це зобов`язаний доповісти вищезазначеним особам негайно.
Об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст. 402 КК України, полягає у вчиненні діяння у вигляді відкритої відмови виконати законний наказ начальника (непокора), коли підлеглий відкрито та категорично заявляє, що не виконуватиме наказ, або у вчиненні іншого умисного невиконання наказу.
Склад цього кримінального правопорушення є формальним, тобто закінченим його слід вважати з моменту вчинення діяння, а саме з моменту відкритої відмови виконати наказ або з моменту умисного його невиконання.
Суб`єктивна сторона непокори характеризується виною у формі прямого умислу. Умисел на невиконання наказу може виникнути у винної особи як у момент отримання наказу, так і пізніше. Ставлення винного до наслідків непокори (ч. 2 ст. 402 КК України) характеризуються, зокрема, і необережністю. Мотиви можуть бути різними і для кваліфікації цього кримінального правопорушення значення не мають.
Зважаючи на встановлені судом першої інстанції обставини кримінального провадження та з урахуванням викладених вище положень, суди попередніх інстанцій дали правильну кримінально-правову оцінку вчиненому ОСОБА_7 суспільно небезпечному діянню, яке полягало у відкритій непокорі виконувати наказ начальника, вчинений в умовах воєнного стану. Водночас суд першої інстанції ретельно перевірив версію ОСОБА_7, висунуту ним на свій захист, про неспроможність виконати наказ за станом здоров`я, а саме через травму плечового суглоба, отриману в березні 2021 року, за результатами чого не встановив підстав вважати, що існували будь-які перешкоди, які б об`єктивно унеможливлювали виконання ОСОБА_7 наказу, зокрема пов`язані зі станом його здоров`я.
Так, під час з`ясування цих обставин суд установив, що в березні 2021 року після отримання травми плечового суглоба ОСОБА_7 звертався до відділення діагностики медичного закладу та до лікаря травматологічного відділення клініки ушкоджень ІНФОРМАЦІЯ_2 . Згідно з лікарською довідкою від 29 березня 2021 року ОСОБА_7 було рекомендовано проведення планової операції, а в разі його відмови - прописано чітке терапевтичне лікування, для проходження якого лікар рекомендував звільнити ОСОБА_7 від стройової та фізичної підготовки на три місяці. Однак жодних даних про те, що ОСОБА_7 до червня 2022 року повторно звертався за медичною допомогою стосовно зазначеної травми або ж повідомляв про погіршення стану здоров`я внаслідок цієї травми безпосередньому начальникові, який зобов`язаний направити хворого до медичного пункту частини, матеріали справи не містять. Таким чином ОСОБА_7 після отримання травми та проходження її терапевтичного лікування у 2021 році не вжив заходів за рекомендацією лікаря щодо оперативного лікування, хоча об`єктивних перешкод для цього не було, і водночас відмовився виконувати наказ начальника з посиланням на необхідність проведення відповідної операції. Під час допиту в суді першої інстанції ОСОБА_7 не зміг пояснити конкретних переконливих причин, чому саме він не звертався щодо оперативного лікування плечового суглоба до червня 2022 року та чому він не ініціював припинення або розірвання контракту з огляду на неможливість виконання своїх обов`язків через травму. Такі дії ОСОБА_7 свідчать про його намагання уникнути кримінальної відповідальності за вчинений злочин шляхом посилання на надумані обставини, що начебто перешкодили йому виконати наказ начальника, хоча насправді таких обставин не існувало.
Отже, твердження захисника про те, що ОСОБА_7 не було надано можливості вилікувати зазначену травму, тому він не зміг виконати наказ, є непереконливим, адже жодних перешкод для отримання його підзахисним належного медичного обслуговування, які б порушували соціальні гарантії військовослужбовця, матеріалами справи не доведено. Навпаки, у матеріалах кримінального провадження містяться дані про те, що ОСОБА_7 скористався своїм правом на медичну допомогу, звернувшись 09 червня 2022 року до лікаря військової частини зі скаргами на роботу серцево-судинної системи, і йому було надано медичну допомогу. До того ж стан здоров`я ОСОБА_7 перевірила військово-лікарська комісія у встановленому порядку 18 червня 2022 року, тобто за три дні до події. З урахуванням характеру зазначеної травми, серцево-судинних та інших захворювань, ця комісія дійшла висновку про його придатність до військової служби за контрактом.
На додаток, з матеріалів кримінального провадження видно, що ОСОБА_7 16 травня 2022 року було призначено гранатометником десантно-штурмового взводу десантно-штурмової роти десантно-штурмового батальйону, однак після переведення до військової частини НОМЕР_1 наказом командира від 01 червня 2022 року його призначено водієм десантно-штурмової роти десантно-штурмового батальйону, основним обов`язком якого є перевезення військового персоналу та обладнання до місць призначення, що саме собою явно не передбачає підвищеного фізичного навантаження на плечові суглоби.