ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 травня 2024 року
м. Київ
справа № 405/167/22
провадження № 51-5973 км 23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючої ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
захисника в режимі відеоконференції ОСОБА_6
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 12013120050000146 від 28 березня 2013 року за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця м. Дніпродзержинськ Дніпропетровської області, мешканця АДРЕСА_1,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 366, ч. 1 ст. 209 КК України,
за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6, який діє в інтересах засудженого ОСОБА_7, на вирок Кропивницького апеляційного суду від 12 вересня 2023 року.
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 23 грудня 2022 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 366, ч. 1 ст. 209 КК України із застосуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати керівні посади у господарській сфері, пов`язані з матеріальною відповідальністю, обліком, збереженням, управлінням та розпорядженням матеріальними цінностями на строк 3 роки, без конфіскації коштів або іншого майна та без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
Цивільний позов потерпілого ДСБУ "Аграрний Фонд" до обвинуваченого ОСОБА_7 задоволено частково.
Ухвалено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь ДСБУ "Аграрний Фонд" 700 068,40 грн на відшкодування матеріальної шкоди.
В іншій частині позову відмовлено.
ОСОБА_7 було визнано винуватим у тому, що, за обставин та в період, детально викладених у вироку, він обіймаючи посаду генерального директора ВАТ "Племзавод "Любомирівка", яка пов`язана з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, тобто будучи службовою особою вказаного суб`єкта господарювання, вчинив кримінальні правопорушення, передбачені:
- ч. 4 ст. 190 КК України, а саме умисні дії, що виразилися в заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах;
- ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України, а саме умисні дії, що виразилися в зловживанні своїм службовим становищем, тобто умисному з корисливих мотивів та в інтересах третіх осіб використанні службовою особою свого службового становища всупереч інтересам ВАТ "Племзавод "Любомирівка", вчиненому за попередньою змовою групою осіб, що завдало тяжкі наслідки охоронюваним законом правам та інтересам ДСБУ "Аграрний Фонд";
- ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 366 КК України, а саме умисні дії, що виразилися в службовому підробленні, тобто складанні та видачі завідомо неправдивих офіційних документів, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, що спричинило тяжкі наслідки;
- ч. 1 ст. 209 КК України, а саме умисні дії, що виразилися в легалізації (відмиванні) доходів, одержаних злочинним шляхом, зокрема: укладанні правочинів з коштами, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню), а також вчинення дій, спрямованих на приховання та маскування незаконного походження коштів, одержаних внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню).
Разом з тим відповідно до вироку, вищезазначеними незаконними діями ОСОБА_7 було спричинено потерпілому ДСБУ "Аграрний Фонд" майнової шкоди на суму 702 068,40 грн.
Вироком Кропивницького апеляційного суду від 12 вересня 2023 року апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 було задоволено частково, а вирок місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасовано та ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 4 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Цим же вироком, на підставі ч. 1 ст. 49 КК України ОСОБА_7 звільнено від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 366, ч. 1 ст. 209 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, а кримінальне провадження за вказаними кримінальними правопорушеннями закрито, на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.
У решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.
Вимоги, викладені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У своїй касаційній скарзі захисник ОСОБА_6, який діє в інтересах засудженого ОСОБА_7, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, просить вирок суду апеляційної інстанції змінити та застосувати до ОСОБА_7 положення статей 75, 76 КК України, звільнивши його від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком.
На обґрунтування своїх вимог захисник вказує, що суд апеляційної інстанції, приймаючи рішення про неможливість звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, врахував лише тяжкість вчиненого злочину, а також те, що останній раніше притягувався до кримінальної відповідальності, проте не надав належної оцінки даним про особу обвинуваченого, зокрема, тому, що ОСОБА_7 :
- беззастережно визнав свою вину, у скоєному кається, обіцяв у майбутньому правопорушень не вчиняти;
- погодився із правильністю кваліфікації його дій та повністю визнав викладені у обвинувальному акті обставини;
- намагається спокутувати свою провину, частково відшкодовуючи потерпілому завдані збитки;
- є особою з обмеженими можливостями (інвалід 3 групи);
- перебуває у поважному віці (58 років);
- перебуває у зареєстрованому шлюбі;
- за місцем проживання характеризується позитивно (негативні характеристики відсутні);
- в силу вимог, передбачених ст. 89 КК України, вважається таким, що не має судимостей;
- на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває;
- не ухилявся від участі у судових засіданнях у судах попередніх інстанцій;
- повністю визнав цивільний позов та надав суду копії фіскальних чеків про відшкодування потерпілому шкоди;
- своєю правомірною поведінкою під час слухання справи довів можливість відбувати покарання без ізоляції від суспільства.
Крім того, захисник зауважує, що судом апеляційної інстанції не було прийнято до уваги і те, що:
- кримінальні правопорушення мали місце ще в липні 2009 року та інші фігуранти по справі, які зазначені у обвинуваченні, отримали умовний термін;
- обвинувачений має незадовільний стан здоров`я (хронічні захворювання), який без супроводжуючого системного лікування та медичного спостереження, в місцях відбування покарань, може суттєво погіршитись.
Таким чином, ураховуючи вищенаведене, а також з огляду на наявність пом`якшуючих покарання обставин (щире каяття та відшкодування шкоди потерпілому), захисник ОСОБА_6 стверджує, що суд апеляційної інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання мав змогу звільнити останнього від відбування покарання з випробуванням, однак дійшов до помилкових висновків про те, що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства з відбуттям покарання в місцях позбавлення волі строком на 5 років, що в даному випадку, на переконання сторони захисту, є занадто суворим та негуманним.
Водночас у своїй касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 звертає увагу, що на час ухвалення вироку суду першої інстанції діяли положення, передбачені ч. 4 ст. 190 КК України в редакціях Закону № 270-VI від 15 квітня 2008 року та Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року. Разом з тим на момент постановлення оскаржуваної ухвали суду апеляційної інстанції, набрав чинності Закон № 3233-ІХ від 13 липня 2023 року, яким до ст. 190 КК України було внесено зміни та викладено ч. 4 ст. 190 КК України у такій редакції: "Шахрайство, вчинене у великих розмірах, або шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, - карається позбавлення полі на строк від трьох до восьми років". Однак суд апеляційної інстанції вказаних змін не врахував та постановив рішення, яким визнав ОСОБА_7 винуватим за ч. 4 ст. 190 КК України, яка станом на зараз не відповідає висунутому обвинуваченню.
Від учасників касаційного провадження заперечень на касаційну скаргу захисника не надходило.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 підтримав подану касаційну скаргу та просив її задовольнити.
Прокурор ОСОБА_5 заперечувала щодо задоволення касаційної скарги захисника.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та наведені в касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга захисника не підлягає задоволенню на таких підставах.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 КПК України.
Висновок суду про доведеність винуватості та кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 366, ч. 1 ст. 209 КК України, а також закриття кримінального провадження в цій частиніу касаційній скарзі захисника не оспорюються, а тому в касаційному порядку не перевіряються.
Що стосується доводів касаційної скарги захисника про те, що суд апеляційної інстанції не врахував редакцію чинного кримінального законодавства та визнав ОСОБА_7 винуватим за ч. 4 ст. 190 КК України, яка станом на зараз не відповідає висунутому обвинуваченню, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими, виходячи з наступного.
Як убачається з матеріалів провадження, вироком суду першої інстанції від 23 грудня 2022 року ОСОБА_7 було засуджено, з-поміж іншого, за ч. 4 ст. 190 КК України. При цьому судовий розгляд проводився в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав пред`явлене йому обвинувачення та не заперечував обставин, наведених у обвинувальному акті.
Так, диспозицією ч. 4 ст. 190 КК України (в редакціях Закону № 270-VI від 15 квітня 2008 року та Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року, які були чинні на момент вчинення злочину та ухвалення обвинувального вироку суду першої інстанції) передбачено кримінальну відповідальність за шахрайство, вчинене в особливо великих розмірах або організованою групою. Санкцією вказаної ч. 4 ст. 190 КК України визначено покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до дванадцяти років з конфіскацією майна.
Разом з тим на момент постановлення оскаржуваної ухвали суду апеляційної інстанції від 12 вересня 2023 року набрав чинності Закон № 3233-ІХ від 13 липня 2023 року, яким до ст. 190 КК України було внесено зміни.
Зокрема, ч. 4 ст. 190 КК України було викладено у такій редакції: "Шахрайство, вчинене у великих розмірах, або шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, - карається позбавлення полі на строк від трьох до восьми років", а також доповнено вказану статтю частиною п`ятою наступного змісту: "Шахрайство, вчинене в особливо великих розмірах або організованою групою, - карається позбавленням волі на строк від п`яти до дванадцяти років з конфіскацією майна."
Тобто зміст ч. 4 ст. 190 КК України у попередній редакції фактично було перенесено в ч. 5 ст. 190 КК України.
Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Згідно з ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Таким чином, враховуючи те, що ОСОБА_7 було засуджено за ч. 4 ст. 190 КК України в редакції Закону, що діяв на момент вчинення злочину та ухвалення обвинувального вироку, а внесені Законом № 3233-ІХ від 13 липня 2023 року зміни до ст. 190 КК України не скасовують кримінальну протиправність діяння (шахрайство), не пом`якшують кримінальну відповідальність або іншим чином не поліпшують становище обвинуваченого, а також з огляду на те, що апеляційний розгляд здійснювався за апеляційною скаргою прокурора, який не погоджувався з вироком місцевого суду лише в частині застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України, то колегія суддів не вбачає будь-яких порушень як кримінального, так і кримінального процесуального законодавства, які могли перешкодити суду апеляційної інстанції ухвалити законне та обґрунтоване рішення в цій частині.
Доводи касаційної скарги захисника щодо невідповідності призначеного ОСОБА_7 судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого через суворість, Суд, ураховуючи надані матеріали кримінального провадження, також не може взяти до уваги як обґрунтовані з огляду на таке.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Крім того, призначене особі покарання має бути необхідним і достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів.
Як убачається з вироку, місцевий суд, вирішуючи питання про вид та міру покарання ОСОБА_7, врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії особливо тяжкого злочину (ч. 4 ст. 190 КК України), тяжкого злочину (ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 209 КК України) та нетяжкого злочину (ч. 2 ст. 366 КК України), дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку в психоневрологічному та наркологічному диспансерах не значиться, перебуває у зареєстрованому шлюбі, є особою з обмеженими можливостями (інвалід 3 групи).
Обставинами, що пом`якшують обвинуваченому покарання, судом першої інстанції було визнано беззаперечне визнання вини та часткове добровільне відшкодування завданого збитку.