ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 травня 2024 року
м. Київ
справа №440/17357/21
адміністративні провадження № К/990/14585/23, №К/990/16809/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду (далі Суд):
судді-доповідача Радишевської О.Р.,
суддів Прокопенка О.Б., Мацедонської В.Е.
розглянув як суд касаційної інстанції в порядку письмового провадження адміністративну справу № 440/17357/21
за позовом ОСОБА_1 до Полтавської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправним рішення, наказу, поновлення на службі та стягнення середнього заробітку, провадження у якій відкрито
за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора, Полтавської обласної прокуратури на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 05.09.2022, ухвалене у складі головуючого судді Чеснокової А.О., та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 29.03.2023, ухвалену у складі: судді-доповідача Ральченка І.М., суддів Катунова В.В., Бершова Г.Є.,
УСТАНОВИВ:
І. Суть спору
1. ОСОБА_1 (далі позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з позовом до Полтавської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) з вимогами:
визнати протиправним і скасувати рішення Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур (гарнізонів) на правах місцевих № 4 від 16.08.2021 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки";
визнати протиправним і скасувати наказ керівника Полтавської обласної прокуратури від 21.10.2021 №974к про звільнення 25.10.2021 ОСОБА_1 з посади прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області;
поновити ОСОБА_1 у Кременчуцькій окружній прокуратурі на посаді рівнозначній до посади прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області, яку він займав станом на 25.10.2021;
стягнути з Полтавської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.
2.На обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що правовий статус прокурорів, у тому числі порядок їх призначення, переведення та звільнення визначено Законом України "Про прокуратуру" яким не передбачено такої процедури як атестація прокурора під час вирішення питання про його переведення на іншу посаду.
3.Позивач також доводив, що атестація у спірних правовідносинах була проведена з істотними порушеннями процедури, зокрема не було створено кадрових комісій обласних прокуратур, які мали перевіряти доброчесність та професійну компетентність прокурорів місцевих прокуратур; під час створення кадрових комісій її члени не перевірялися на відповідність вимогам пункту 3 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженому наказом Генерального прокурора України 17.10.2019 № 233; умови, у яких проводилася атестація, не відповідали вимогам до гігієни праці; Кадровою комісією не були розглянуті заяви про призначення нової дати іспиту у зв`язку з наявністю причин уважати, що він не відбувся.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
4.Позивач проходив публічну службу на посаді прокурора в Кременчуцькій місцевій прокуратурі Полтавської області.
5.07.10.2019 ОСОБА_1 подав на ім`я Генерального прокурора заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
6.Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій, а наказом Генерального прокурора від 17.11.2020 № 545 створено Тринадцяту кадрову комісію та затверджено її склад.
7.Позивач успішно склав іспит у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та був допущений до наступного етапу анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
8.За результатами тестування на загальні здібності та навички, яке відбулося 10.08.2021, позивач набрав 87 бали, тоді як прохідний бал, установлений наказом Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474, становив 93.
9.Після завершення тестування, 10.08.2021 та повторно 13.08.2021, 16.08.2021 і 31.08.2021 позивач звертався до Кадрової комісії із заявами, у яких із посиланням на некоректну роботу комп`ютерної техніки, неналежні умови проведення іспиту, погане самопочуттям просив дозволити йому повторно скласти іспит.
10.Згідно з протоколом засідання Тринадцятої кадрової комісії від 10.08.2021 №1 у задоволенні заяви позивача від 10.08.2021 про повторне проходження іспиту відмовлено.
11.16 серпня 2021 року Тринадцята кадрова комісія ухвалила рішення №4, яким ОСОБА_1 визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію. У вказаному рішенні зазначено, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички позивач набрав 87 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складення іспиту, встановленого наказом Генерального прокурора від 07.10.2020 №474.
12.Наказом керівника Полтавської обласної прокуратури від 21.10.2021 № 974к позивача 25.10.2021 звільнено з посади прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".
13.Не погоджуючись з указаним наказом, позивач звернувся до суду.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
14.Рішенням Полтавського адміністративного суду міста Києва від 05.09.2022, залишеним без змін постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 29.03.2023, позов задоволено частково:
визнано протиправним і скасовано рішення Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 4 від 16.08.2021 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки" ОСОБА_1 ;
визнано протиправним і скасовано наказ Полтавської обласної прокуратури від 21.10.2021 №974к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області;
поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області (після зміни назви Кременчуцька окружна прокуратура) з 26.10.2021;
стягнуто з Полтавської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 06.11.2021 по 05.09.2022 у розмірі 84 468,24 грн, з проведенням необхідних відрахувань відповідно до вимог чинного законодавства.
15.У задоволенні інших позовних вимог відмовлено.
16.Задовольняючи позов у вказаній частині, суди попередніх інстанцій виходили з того, що рішення Тринадцятої кадрової комісії від 16.08.2021 № 4 про неуспішне проходження позивачем атестації є немотивованим, адже в ньому відсутня оцінка аргументів, про які позивач зазначав у заявах від 10.08.2021, 13.08.2021 та 16.08.2021.
17.Суди попередніх інстанцій також уважали, що під час проведення атестації прокурорів позивачу, як особі з інвалідністю, не були створені належні умови її проходження із урахуванням його конкретних фізичних особливостей. Як зазначили суди попередніх інстанцій, у позивача відсутня права рука, та наявне захворювання лівої руки, що обмежує її рухливість. Водночас комп`ютер, на якому позивач проходив тестування, не був обладнаний мишкою, розрахованою для користування лівою рукою.
18.Посилаючись на викладене, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що оскаржувані рішення та наказ є протиправними, а позивач підлягає поновленню на роботі в Кременчуцькій окружній прокуратурі на посаді прокурора з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
IV. Провадження в суді касаційної інстанції
19.До Суду 24.04.2023 і 09.05.2023 надійшли касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Полтавської обласної прокуратури на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 05.09.2022 і постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 29.03.2023.
20.У касаційних скаргах скаржники, не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій, просять їх скасувати з підстав неправильного застосування норм матеріального права та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.
21.Ухвалами Верховного Суду від 02.05.2023 і 29.05.2023 відкрито касаційне провадження за вказаними касаційними скаргами.
22.Підставою для касаційного оскарження скаржники визначили пункти 1, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України).
23.Скаржники вказують на неврахування судами попередніх інстанцій висновків Верховного Суду щодо застосування пунктів 11, 16, 17, підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX від 19 вересня 2019 року", пунктів 7, 8 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 03.10.2019 № 221, викладених, зокрема, у постановах від 21.09.2021 у справі №200/5038/20-а, від 21.09.2021 у справі №160/6204/20, від 29.09.2021 у справі №440/2682/20, від 09.11.2022 у справі №560/2633/20, від 20.10.2021 у справі №380/5462/20 та інших, у яких Верховний Суд зазначив, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь у атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, яке є підставою для звільнення прокурора відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру.
24.У разі незгоди з порядком проведення тестування, виявленням збою у роботі комп`ютерної техніки чи будь-якої іншої несправності під час складання іспиту єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день.
25.У контексті вказаних висновків, скаржники доводять, що відповідно до встановлених у цій справі обставин, позивач до завершення іспиту і отримання негативного результату зі скаргами / пропозиціями не звертався; у відомості про результати засвідчив своїм підписом отриманий результат, у примітках вказаної відомості зауважень до процедури проведення іспиту не виклав, а тому у спірних правовідносинах не було підстав вважати іспит таким, що не відбувся та призначати позивачеві нову дату складання іспиту.
26.Полтавська обласна прокуратура також зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування підпункту 2 пункту 12 розділу ІІ Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX, пункту 5 розділу І Порядку №221 у взаємозв`язку зі статтею 25 Закону України "Про основи соціальної захищеності осіб з інвалідністю в Україні" щодо забезпечення розумного пристосування робочих місць під потреби осіб з інвалідністю.
27.Як зазначає Полтавська обласна прокуратура, документом, який у значенні чинного законодавства підтверджує інвалідність і містить висновок щодо умов і характеру роботи є довідка МСЕК. Водночас судами попередніх інстанцій довідки МСЕК не досліджувалися, а тому їхні висновки про те, що позивач в обов`язковому порядку мав бути забезпечений розумним пристосуванням у вигляді пристосованої до лівої руки комп`ютерної мишки є безпідставними.
28.Полтавська обласна прокуратура також наполягає на тому, що зміна клавіш комп`ютерного маніпулятора для зручності користування лівою рукою здійснюється програмно через налаштування операційної системи і не вимагає придбання відповідного обладнання. За доводами скаржника, позивач за весь час роботи в органах прокуратури ніколи не звертався з вимогами про пристосування робочого місця до його особливих потреб, не робив відповідних заяв і до початку як тестування на знання законодавства, так і під час тестування на загальні здібності та навички.
29.З урахуванням викладеного, скаржники уважають, що суди попередніх інстанцій дійшли помилкових висновків про наявність підстав для задоволення позову.
30.Позивач у відзивах на касаційні скарги зазначив, що судами попередніх інстанцій повно та всебічно встановлено обставини, що мають значення для розгляду справи, і правильно застосовано норми матеріального права до спірних правовідносин, у зв`язку з чим підстав для скасування їхніх рішень немає.
31.За наслідками автоматизованого розподілу судової справи між суддями касаційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: судді-доповідача Кашпур О.В., суддів Радишевської О.Р., Уханенка С.А.
32.У зв`язку з тривалою тимчасовою непрацездатністю судді Кашпур О.В. призначено повторний автоматизований розподіл справи, за наслідками якого касаційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: судді-доповідача Радишевської О. Р., суддів Мацедонської В.Е., Прокопенка О.Б.
V. Джерела права та акти їхнього застосування
33.Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.
34.Статтею 4 Закону України від 14.10.2014 №1697-VII "Про прокуратуру" (далі Закон №1697-VII; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
35.Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
36.Законом України від 19.09.2019 № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі Закон №113-ІХ; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), який діє з 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону №1697-VII були внесені зміни.
37.У тексті Закону №1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
38.Згідно з пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому розділом.
39.Відповідно до пункту 9 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
40.Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
41.Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
42.Відповідно до пункту 12 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
43.Пунктом 13 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX передбачено, що атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
44.Відповідно до пункту 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
45.Пунктом 16 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ передбачено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
46.Згідно з пунктом 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
47.Пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
48.Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".
49.Відповідно до пунктів 7-17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур (далі Порядок №221; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
50.Відповідно до пункту 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.