ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 травня 2024 року
м. Київ
cправа № 927/939/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Малашенкової Т.М. (головуючої), Бенедисюка І.М., Ємця А.А.,
за участю секретаря судового засідання Барвіцької М.Т.,
представників учасників справи:
позивача - фермерського господарства "МП Горизонт" (далі - Господарство, позивач) - Кушнеренко Є.Ю. (адвокат),
відповідача - акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Чернігівгаз" (далі - Товариство, відповідач, скаржник) - не з`явився,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства
на рішення Господарського суду Чернігівської області від 03.10.2023 (головуючий - суддя Шморгун В.В.)
та постанову Північного апеляційного господарського суду від 05.02.2024 (головуючий - суддя Сітайло Л.Г., судді Буравльов С.І., Шапран В.В.)
у справі №927/939/23
за позовом Господарства
до Товариства
про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним донарахування обсягів природного газу.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
ВСТУП
Предметом судового розгляду є наявність/відсутність підстав для визнання протиправним і скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення, в частині задоволення акта про порушення по споживачу та визнання протиправним донарахування обсягів природного газу.
1. Короткий зміст позовних вимог
1.1. Господарство звернулося до суду з позовною заявою до Товариства про визнання протиправним і скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення, в частині задоволення акта про порушення по споживачу Господарству та визнання протиправним донарахування позивачу відповідачем обсягів природного газу на суму 1 384 897,08 грн.
1.2. Позовні вимоги мотивовано неправомірністю дій відповідача щодо складання акта про порушення, прийняття рішення про затвердження акта про порушення та проведення нарахування необлікованого об`єму природного газу. Позивач вважає, що відповідач не мав підстав здійснювати донарахування об`єму природного газу, внаслідок встановлення несправності лічильника, за обставин вчасного здійснення споживачем чергової повірки лічильника, відсутності фіксації позаштатного режиму роботи лічильника, відсутності доказів несанкціонованого втручання в роботу лічильника, його пошкоджень, порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які могли вплинути на результати вимірювання та зауважень до роботи коректора Універсал. Також, позивач вказує на наявність ряду порушень під час процедури обстеження та повірки ЗВТ.
2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
2.1. Рішенням Господарського суду Чернігівської області від 03.10.2023, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 05.02.2024 у справі №927/939/23, позовні вимоги задоволені повністю.
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги
3.1. Товариство, посилаючись на ухвалення судами попередніх інстанцій оскаржуваних судових рішень з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, просить скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову. Також, скаржник просив Суд здійснити розподіл судових витрат.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
4. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
4.1. У поданій касаційній скарзі (нова редакція) скаржник з посиланням на пункт 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) зазначає, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваній постанові з цієї справи застосував норми матеріального права, закріплені абзацом другим пункту 6 глави 6 розділу Х, підпунктом 1 пункту 4 глави 4 розділу ХІ, пунктом 11 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики ти комунальних послуг від 30.09.2015 №2494 (далі - Кодекс ГРС) без урахування висновку щодо застосування цих норм права у подібних правовідносинах викладених у постановах Верховного Суду від 06.07.2023 у справі №922/1535/22; від 02.12.2020 у справі №906/962/18 (постанова Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду), від 18.11.2022 у справі №914/993/21; від 06.03.2018 у справі №911/2167/17; від 06.12.2018 у справі №902/1592/15, від 18.03.2019 у справі №908/1165/17, від 15.05.2019 у справі №923/565/18, від 23.04.2019 у справі №911/1602/18; від 12.10.2023 №308/3956/15-ц; від 02.10.2020 у справі №911/19/19 (постанова Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду).
4.2. Товариство з посиланням на пункт 3 частини другої статті 287 ГПК України зазначає, що відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування норм матеріального права - підпункту 2 пункту 2 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС та підпункту 4 абзацу другого пункту 6 глави 6 розділу ХІ Кодексу ГРС, зокрема, чи наявність в акті інформації про виявлення порушення "фіксація коректором/обчислювачем об`єму газу даних щодо збоїв в роботі комерційного ВОГ або його складових, внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно" підпадає під розуміння ознаки позаштатного режиму роботи комерційного вузла обліку газу за підпунктом 4 абзацу другого пункту 6 глави 6 розділу ХІ Кодексу ГРС - індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, у тому числі, про необхідність зміни елементів живлення.
4.3. Також, відповідач з посиланням на пункт 4 частини другої статті 287 ГПК України та пункти 1, 3 частини третьої статті 310 ГПК України вказує на порушення статей 2, 13, 14, 15, 86, частини 5 статті 236, частини другої статті 237 ГПК України та зазначає, що:
- суди не дослідили зібрані у справі докази вказали на відсутність роздруківки, яка містить відомості про відсутність газоспоживання зі сторони позивача в певні газові доби, при її наявності в матеріалах справи;
- судами необґрунтовано відхилені клопотання відповідача про надання детального розрахунку та підтверджуючих документів, який був застосований до позивача, а саме суд першої інстанції лише після завершення виступу представника відповідача на стадії судових дебатів, почав з`ясовувати особливості застосованих в акті-розрахунку даних, які не оспорювались стороною позивача, та відхилив усне клопотання представника відповідача про надання додаткового часу (та відкладення розгляду справи) для подання до матеріалів справи детального розрахунку з підтверджуючими документами;
- суд апеляційної інстанції проігнорував висновки Верховного Суду щодо повного дослідження обставин справи та забезпечення принципу рівності сторін у спорі, необґрунтовано відмовив у залученні та надання правової оцінки додатково поданим доказам.
5. Позиція інших учасників справи
5.1. Позивач у відзиві на касаційну скаргу заперечив проти доводів скаржника, зазначаючи про їх необґрунтованість, і просив відмовити у її задоволенні, а оскаржувані судові рішення залишити без змін. Також, Господарство просило Суд стягнути всі понесені процесуальні витрати, в тому числі, витрати на правову допомогу у розмірі 10 000 грн.
6. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
6.1. Судом першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції встановлено, що 01.01.2016 Господарство шляхом підписання заяви-приєднання №09420LB837BP016 приєдналося до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) [далі - Договір].
6.1.1. Договір є Типовим договором розподілу природного газу, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2498.
6.1.2. Оператором газорозподільної системи (далі - Оператор ГРМ), з яким споживач уклав Договір, визначено публічне акціонерне товариство "Чернігівгаз", правонаступником якого є Товариство.
6.1.3. У пункті 2.1 Типового договору зазначено, що за цим договором Оператор ГРМ зобов`язується надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а останній - прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим договором.
6.1.4. Пунктом 5.1 Типового договору передбачено, що облік (у тому числі приладовий) природного газу, що передається оператором ГРМ та споживається споживачем на межі балансової належності об`єкта споживача, здійснюється відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем.
6.1.5. Відповідно до пункту 7.2 Типового договору Оператор ГРМ має право, зокрема, безперешкодного та безкоштовного доступу на територію та земельну ділянку споживача, де розташована газорозподільна система, та/або газове обладнання споживача, та/або комерційний вузол обліку, для виконання службових обов`язків, передбачених законодавством та цим договором; перевіряти роботу комерційного вузла обліку (лічильника газу), у тому числі встановленого на об`єкті споживача, у порядку, визначеному Кодексом ГРС.
6.1.6. За умовами підпункту 7 пункту 7.4 Типового договору споживач зобов`язався, зокрема, дотримуватись вимог Кодексу ГРС.
6.1.7. Згідно з додатком №4 до Типового договору від 26.06.2023 на об`єкті споживача, розташованого за адресою: м. Бахмач, вул. Прикордонна, 37, встановлено газоспоживче обладнання в точці комерційного обліку зерносушарка Stela з номінальними витратами природного газу 385,65 куб. м/год та режимом роботи 24 години/добу; перелік точок комерційного обліку споживача (перелік комерційних вузлів обліку) лічильник КРВ-1,01 №01296 (дата повірки 16.06.2022), коректор-1,01 №01296, Р max 0,5 МПа.
6.2. Судами попередніх інстанцій встановлено, що 23.01.2023 о 10:50 представниками Товариства складено акт обстеження/контрольного огляду вузла обліку на об`єкті позивача ВОГ сушарок за адресою: вул. Прикордонна, 37, у якому зазначено про здійснення контрольного огляду ВОГ, перевірки цілісності і наявності пломб, здійснення фотофіксації ВОГ.
6.3. Судами попередніх інстанцій зазначено, що представниками Товариства 09.02.2023 об 11:00 складено акт про порушення №CN 003501, згідно з яким на дату складання акта на об`єкті позивача ВОГ сушарок за адресою: вул. Прикордонна, 37, встановлено порушення вимог підпункту 1 пункту 2 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС - пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно та підпункту 2 пункту 2 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС - фіксація коректором чи обчислювачем об`єму газу даних щодо збоїв в роботі комерційного ВОГ або його складових, внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно.
6.3.1. У пункті 2 акта про порушення додатково зазначено про існування підозри, що вимірювальний комплекс працює некоректно.
6.3.2. Згідно з пунктом 8 акта про порушення комісія оператора ГРМ з розгляду цього акта буде проводити засідання 27.02.2023 о 13:00 за адресою: м. Чернігів, вул. Любецька, 38, конференц зал.
6.3.4. З актом про порушення ознайомлений споживач (його представник): Головатий А.В., про що свідчить його підпис на акті.
6.4. Судом першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, встановлено, що 09.02.2023 об 11:00 представниками Товариства складено акт обстеження/контрольного огляду вузла обліку на об`єкті позивача ВОГ сушарки за адресою: вул. Прикордонна, 37, у якому зазначено: "виконано обстеження ВОГ сушарки Stela. На момент обстеження ВОГ в робочому стані, зафіксовано миттєві покази. Із-за значної корозії дроту на лічильнику газу було перепломбовано на іншу. Додатково опломбовано до ВОГ. Виявлено при перевірці тех. документації невідповідність робочого проекту. Споживач самовільно демонтував газоспоживче обладнання ШГРП, технологічний ВОГ з лічильником GSM 665 та 2-х сушарок GT 545 XL. Споживачу необхідно привести проектно-технічну документацію у відповідність. АТ "Чернігівгаз" ініціює позачергову повірку вимірювального комплексу. Складено акт про порушення №003501. Необхідно підготувати для зняття ВОГ". Акт від 09.02.2023 підписаний представником споживача Головатим А.В.
6.5. Відповідно до протоколу від 21.02.2023 ЗВТ - КРВ-1.01 G-160-80-1.0-0.5 №01296, дата повірки 16.06.2022, який належить позивачу, направлено на позачергову повірку; ініціатор проведення повірки Товариство.
6.5.1. У пункті 6 протоколу від 21.02.2023 зазначено, що представник споживача Господарства запрошується 23.02.2023 об 11:00 для проведення позачергової повірки ЗВТ за адресою: м. Чернігів, вул. Ремзаводська, 11. Протокол від 21.02.2023 підписаний представником споживача Головатим А.В.
6.6. Судом першої та апеляційної інстанцій зазначено, що 21.02.2023 о 12:00 представником Товариства складено акт обстеження/контрольного огляду вузла обліку на об`єкті позивача ВОГ сушарок за адресою: вул. Прикордонна, 37, у якому зазначено про те, що за ініціативою Товариства розпломбовано та демонтовано комплекс КРВ-1.01 G-160-80-1.0-0.5 №01296 для направлення позачергової повірки, складено протокол. Акт від 21.02.2023 підписаний представником споживача Головатим А.В.
6.7. Позачергова повірка ЗВТ проводилась ДП "Укрметртестстандарт", з яким відповідач уклав договір про надання послуг від 13.01.2020 №38А140-352-20.
6.7.1. За змістом пунктів 1.1, 5.3 зазначеного договору ДП "Укрметртестстандарт" зобов`язалось надавати відповідачу послуги з повірки засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації та застосовуються у сфері законодавчо регульованої метрології, в номенклатурі та за ціною згідно з додатком 1 до цього договору, а відповідач зобов`язався приймати і сплачувати вищезазначені послуги; послуги з повірки ЗВТ надаються виконавцем за адресою: вул. Ремзаводська, 11, м. Чернігів, 14037, з використанням еталонів, допоміжних ЗВТ та допоміжного обладнання замовника (відповідача), що застосовуються виконавцем у межах діапазону вимірюванні, наведеного в галузі уповноваження виконавця.
6.8. Судами попередніх інстанцій встановлено, що ДП "Івано-Франківський науково-виробничий центр стандартизації, метрології і сертифікації" 14.11.2022 видано Товариству сертифікат калібрування №137К-04/22 на установку повірочну з еталонними лічильниками ТЕМП-4, №003, 2001 р.в.
6.9. Згідно з протоколом повірки ДП "Укрметртестстандарт" від 23.02.2023 на підставі результатів визначення основної відносної похибки на установці Темп-4 Товариства зазначений ЗВТ визнаний непридатним.
6.10. ДП "Укрметртестстандарт" 23.02.2023 складено довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №39-1/0009, згідно з якою комплекс вимірювальний роторний КРВ-1.01G-160-80-1.0-0.5-В2-ВН №01296, виробник СП "Радміртех", не відповідає вимогам "Комплексні вимірювальні роторні КВР-1. Методика повірки", підстави для визнання ЗВТ непридатним основна відносна похибка одного з параметрів обліку перевищує максимально допустимі значення.
6.11. Судами попередніх інстанцій встановлено, що 27.02.2023 на засіданні комісії з розгляду актів про порушення споживачами, що не є побутовими по Товариству, розглянуто акт про порушення та прийнято рішення про його часткове задоволення (в частині встановлення порушення підпункту 1 пункту 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС - пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно), а також про проведення перерахунку об`єму розподіленого (спожитого) природного газу відповідно до абзацу першого пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, про що складено протокол №27.
6.11.1. На засіданні комісії 27.02.2023 був присутнім представник позивача директор Харченко О. М.
6.12. Суди попередніх інстанцій вказали, що позивач склав акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу та його вартості, відповідно до якого кількість донарахованого спожитого газу з 07 год 00 хв 01.02.2023 по 12 год 00 хв 21.02.2023 становить 53 443,08 куб.м. Кількість спожитого газу становить 114 819,36 куб.м, з розрахунку споживання газу зерносушаркою 281,42 куб.м/год та кількості годин роботи 408; обсяг споживання, який переданий Оператором ГРМ на інформаційну платформу в лютому 2023 року становить 61 376,28 куб.м; обсяг, який має бути компенсований споживачем, складає 114 819,36 - 61 376,28 = 53 443,08 куб.м.
6.13. Згідно з актом приймання-передачі природного газу від 28.02.2023 №ЧН00074433 об`єм розподіленого у лютому 2023 року природного газу (лічильник №01296) становить 61 376,28 куб.м.
6.14. Відповідач виставив позивачу рахунок на оплату №63007462, згідно з яким вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу становить 1 384 897,08 грн з ПДВ.
6.15. Супровідним листом від 20.04.2023 №14003.1-Сл-5233-0423 відповідач на адресу позивача направив акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, акт приймання-передачі природного газу від 28.02.2023 №ЧН00074433 та рахунок на оплату вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу №63007462.
6.16. Позивач звернувся до відповідача з листом від 22.05.2023 №71, у якому виклав свої заперечення щодо проведення процедури позачергової повірки лічильника газу та просив провести додатковий розгляд акта про порушення.
6.17. Судами попередніх інстанцій встановлено, що 31.05.2023 на засіданні комісії з додаткового розгляду акта про порушення від 09.02.2023 №CN 003501 вирішено акт про порушення задовольнити частково (в частині встановлення порушення підпункту 1 пункту 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС); нарахування об`єму розподіленого (спожитого) природного газу по Господарству залишено без змін, про що складено протокол №27/1.
6.17.1. На засіданні комісії 31.05.2023 був присутнім представник позивача відповідальний за газове господарство Головатий А.В.
6.18. Судом першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, вказано, що згідно зі звітами за період з 01.11.2022 до 30.11.2022, з 01.12.2022 до 31.12.2022, з 01.01.2023 до 31.01.2023, з 01.02.2023 до 28.02.2023 коректор позивача фіксував повідомлення про позаштатні ситуації.
6.19. Відповідно до паспорту комплексу вимірювального КРВ-1.01 завод. №01296 комплекс позивача проходив повірку 28.05.2020, 20.08.2020, 16.06.2022 та 04.04.2023 та визнаний придатним; міжповірочний інтервал 2 роки.
6.20. Виробник спірного комплексу СП "Радміртех" у листі від 03.08.2023 №3843 повідомив, що під час ремонту комплексу вимірювального КРВ-1.01G-160-80 зав. №01296 у квітні 2023 року виконані такі роботи: діагностика, розбирання лічильника, заміна підшипників, заміна ущільнювальних кілець, перевірка на відповідність НД, державна повірка; технічне обстеження вимірювального комплексу висвітило відхилення основної відносної похибки вимірювання витрати від нормованих значень, що зумовлено втратою підшипниками необхідних експлуатаційних характеристик.
6.21. Судами попередніх інстанцій вказано, що Господарство коштів у розмірі 1 384 897,08 грн відповідачу не сплатило, оскільки, вважає неправомірним рішення відповідача, оформлене протоколом від 27.02.2023 №27, що і стало підставою для звернення до суду з даним позовом.
6.22. Суд апеляційної інстанції, залишаючи в силі рішення суду першої інстанції, виходи, зокрема, з такого.
6.22.1. В акті про порушення №CN 003501 працівниками Оператора ГРМ вказано про встановлення ними на об`єкті позивача таких видів порушень Кодексу ГРС:
- пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових у позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно, що передбачено підпунктом 1 пункту 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС;
- фіксація коректором чи обчислювачем об`єму газу даних щодо збоїв в роботі комерційного ВОГ або його складових, внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно, що передбачено підпунктом 2 пункту 2 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС.
6.22.2. Водночас, у цьому ж акті при детальному описі виду обстеження та суті порушення працівниками відповідача зазначено про наявність підозри, що вимірювальний комплекс працює некоректно.
6.22.3. ЗВТ позивача 21.02.2023 направлено на позачергову повірку, про що складено протокол.
6.22.4. Акт обстеження/контрольного огляду вузла обліку від 09.02.2023, акт про порушення №CN 003501 та протокол щодо направлення ЗВТ на позачергову повірку від 21.02.2023, підписані представником споживача без будь-яких зауважень.
6.22.5. За результатами проведеної позачергової повірки визнано непридатним ЗВТ позивача з підстави перевищення основної відносної похибки максимально допустимим значенням, про що складено протокол повірки від 23.02.2023 та довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №39-1/0009 від 23.02.2023.
6.22.6. Позивач вважає, що при проведенні повірки допущено ряд порушень, а саме:
- у протоколі від 21.02.2023, всупереч положень пункту 4 глави 11 розділу Х Кодексу ГРС, не зазначено найменування спеціально уповноваженого органу, де буде проводитись позачергова повірка, а зазначена адреса не відповідає адресі ДП "Укрметртестстандарт";
- у протоколі повірки зазначено, що позачергова повірка проводилась на обладнанні Товариства та безпосередньо її співробітниками, хоча і завірено державним повірником, проте відповідно до частини п`ятої статті 17 Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність", делегування науковими метрологічними центрами, метрологічними центрами та повірочними лабораторіями, визначеними цією частиною, своїх повноважень щодо проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, іншим особам або залучення ними в будь-який спосіб до цієї діяльності осіб, які не мають відповідних на те повноважень, забороняється;
- крім того, у позивача наявні сумніви про наявність відповідного договору щодо використання ДП "Укрметртестстандарт" еталонів, допоміжних ЗВТ та допоміжного обладнання Товариства при проведенні повірки.
6.22.7. У протоколі щодо направлення ЗВТ на позачергову повірку від 21.02.2023 зазначено, що повірка буде проводитись 23.02.2023 об 11:00 за адресою: м. Чернігів, вул. Ремзаводська, 11, на яку запрошений представник позивача. Вказаний протокол підписаний представником позивача Головатим А.В., а, отже, позивач був повідомлений про дату, час та місце її проведення.
6.22.8. Суд апеляційної інстанції вказав, що незазначення у цьому протоколі найменування спеціально уповноваженого органу, який буде проводити повірку, не може свідчити про допущення порушення при її проведенні, оскільки, позивач не був позбавлений можливості з`явитись у вказаний час та за вказаною адресою та бути присутнім під час повірки.
6.22.9. Як стверджує позивач, у протоколі повірки від 23.02.2023 зазначено про проведення повірки працівником Товариства, проте цей протокол підписаний державним повірником Назаренком М.О., який також підписав довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки від 23.02.2023 №39-1/0009. Обидва документи містять відбиток повірочного тавра, яке відповідно до положень підпункту 7 пункту 3 розділу IV, пункту 2 розділу ІІ Порядку проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, та оформлення її результатів, затверджений наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України 08.02.2016 №193 (далі - Порядок №193) може застосовувати лише персонал виконавця, перелік яких (виконавців) наведений у пункті 1 розділу ІІ Порядку №193, і відповідач до них не належить.
6.22.10. Жодних доказів проведення позачергової повірки особою, яка не мала права її проводити, позивач суду не надав, а тому доводи в цій частині, обґрунтовано відхилені місцевим господарським судом.
6.22.11. При цьому, суд першої інстанції встановив, що відповідачем і ДП "Укрметртестстандарт" (далі - виконавець) укладений договір від 13.01.2020 №38А140-352-20, яким передбачено надання останнім послуг з повірки ЗВТ за адресою: вул. Ремзаводська, 11, м. Чернігів, 14037, з використанням еталонів, допоміжних ЗВТ та допоміжного обладнання замовника (відповідача), що застосовуються виконавцем у межах діапазону вимірюванні, наведеного в галузі уповноваження виконавця.
6.22.12. Установка Товариства, на якій проводилась позачергова повірка, має сертифікат калібрування №137К-04/22 від 14.11.2022.
6.22.13. Суд апеляційної інстанції виснуває, що проведення ДП "Укрметртестстандарт" позачергової повірки ЗВТ на обладнанні відповідача, яке пройшло калібрування, відповідає положенням Порядку №193, а відтак доводи щодо використання такого обладнання та відсутності укладеного ДП "Укрметртестстандарт" і відповідачем відповідного договору є необґрунтованими.
6.22.14. Крім того, технічна несправність спірного вимірювального комплексу позивача (відхилення основної відносної похибки вимірювання витрати від нормованих значень) підтверджена виробником цього комплексу - СП "Радміртех" у листі від 03.08.2023 №3843.
6.22.15. Суд апеляційної інстанції зазначив, що вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу), в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом з супровідним листом, що оформлюється у довільній формі.
6.22.16. На засіданні 27.02.2023 комісії з розгляду актів про порушення споживачами, що не є побутовими по Товариству, на якому був присутнім представник позивача, розглянуто акт про порушення та прийнято рішення про його часткове задоволення (в частині встановлення порушення підпункту 1 пункту 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС, а також про проведення перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу відповідно до абзацу першого пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, про що складено протокол №27. В протоколі від 27.02.2023 зазначено, що при обстеженні ВОГ споживача виникли сумніви щодо метрологічних характеристик комплексу KPB-1.01 G160 №0129660, у зв`язку з чим Оператор ГРМ ініціював проведення позачергової повірки вимірювального комплексу. Крім того, акт про порушення додатково розглядався на засіданні комісії 31.05.2023, на якому прийнято таке ж саме рішення, що і на засіданні 27.02.2023.
6.22.17. Позивач не погоджується з рішенням відповідача, прийнятим на засіданні комісії 27.02.2023, та вважає, що відповідач не мав підстав здійснювати донарахування об`єму природного газу, внаслідок встановлення несправності лічильника, за обставин вчасного здійснення споживачем чергової повірки лічильника, відсутності фіксації позаштатного режиму роботи лічильника, відсутності доказів несанкціонованого втручання в роботу лічильника, його пошкоджень, порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які могли вплинути на результати вимірювання та зауважень до роботи коректора.
6.22.18. В акті обстеження/контрольного огляду вузла обліку від 09.02.2023 та в акті про порушення від 09.02.2023 №CN 003501 не зафіксовано ознак наявності роботи комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі (зокрема, витоків газу, відсутність зміни показань лічильника газу, наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу тощо), а лише зазначено про наявність підозри про некоректність роботи вимірювального комплексу позивача, однак жодних причин, що призвели до появи таких сумнівів зазначені акти не містять. При цьому місцевим господарським судом встановлені обставини вчасної повірки позивачем зазначеного вимірювального комплексу.
6.22.19. Не можуть вважатись такими ознаками зазначення в акті обстеження/контрольного огляду вузла обліку від 09.02.2023 про невідповідність робочого проекту та демонтаж газоспоживчого обладнання (ШГРП, технологічний ВОГ з лічильником GSM 665 та 2-х сушарок GT 545 XL), оскільки, у даному випадку відсутній причинно-наслідковий зв`язок між вказаними обставинами та несправністю спірного вимірювального комплексу позивача, щодо якого не зафіксовано та не встановлено ознак механічного втручання через такі дії споживача, а його невідповідність метрологічним показникам зумовлена лише втратою його внутрішніми складовими (підшипниками) необхідних експлуатаційних характеристик.
6.22.20. Крім того, комісією відповідача акт про порушення задоволений лише частково, а саме не визнано наявності порушення, передбаченого підпунктом 2 пункту 2 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС "фіксація коректором чи обчислювачем об`єму газу даних щодо збоїв в роботі комерційного ВОГ або його складових, внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно", що свідчить про необґрунтованість посилання в акті на такі обставини.
6.22.21. Отже, на думку суду апеляційної інстанції, така обставина як фіксація коректором даних щодо збоїв в роботі комерційного ВОГ не підпадає під розуміння ознаки несправності або позаштатної роботи лічильника газу.
6.23. Колегія суддів апеляційної інстанції вважає, правильними висновки суду першої інстанції про:
- відсутність наявних ознак некоректної роботи лічильника газу, у розумінні пункту 6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС, що давали б підстави для висновку про обізнаність споживача з позаштатною роботою цього лічильника та наявність підстав для обов`язковості його перевірки;
- сумніви (підозра) щодо метрологічних характеристик вимірювального комплексу є лише суб`єктивним відчуттям осіб, що проводили перевірку, а підтвердження факту відхилення таких характеристик (похибка у 3.27% замість допустимих 2%, зважаючи на незначний період між останньою повіркою лічильника 16.06.2022 та датою перевірки) свідчить скоріш про випадковість, а не закономірність такого підтвердження;
- в актах обстеження та про порушення від 09.02.2023 не зафіксовано та не встановлено об`єктивних ознак наявності роботи комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі на підтвердження факту необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого) природного газу.
6.24. Таким чином, на переконання колегії суддів апеляційної інстанції, у комісії Оператора ГРМ відсутні підстави для задоволення акта про порушення від 09.02.2023 №CN 003501, в частині порушення, передбаченого підпунктом 1 пункту 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС, та проведення перерахунку позивачу об`єму розподіленого (спожитого) природного газу на підставі пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, у зв`язку з чим рішення комісії відповідача, оформлене протоколом від 27.02.2023 №27 підлягає скасуванню.
6.25. Крім того, суд апеляційної інстанції вказав, що з наданого акта-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу та його вартості вбачається, що кількість спожитого газу з 07 год 00 хв 01.02.2023 до 12 год 00 хв 21.02.2023 (час, коли споживач не працював згідно з роздруківкою, до уваги не береться) становить 114 819,36 куб.м, з розрахунку споживання газу зерносушаркою 281,42 куб.м/год та кількості годин роботи 408.
6.25.1. Роздруківки, про яку йде мова в акті-розрахунку, суду першої інстанції не надано.
6.25.2. Також, не надано доказів, які підтверджують режим роботи та номінальні витрати природного газу зерносушаркою Stela, на час проведення перевірки.
6.25.3. Наданий відповідачем додаток №4 до Типового договору містить відомості про те, що номінальні витрати природного газу зерносушарки Stela становлять 385,65 куб.м/год, а режим роботи - 24 години/добу, проте вказаний додаток №4 датований 26.06.2023, тобто складений через декілька місяців після виявлення спірного порушення та прийняття спірного рішення про донарахування обсягу необлікованого газу, а, отже, не може підтверджувати, що саме такий режим роботи та номінальні витрати природного газу існували станом на момент виникнення спірних правовідносин.
6.25.4. До того ж, номінальні витрати природного газу зерносушаркою, вказані в додатку №4 (385,65 куб.м/год) та в акті-розрахунку (281,42 куб.м/год,) суттєво відрізняються.
6.25.5. Відповідно до даних коректора газ не споживався 02.02.2023, 19.02.2023 та 20.02.2023, дані споживання газу за 21.02.2023 відсутні.
6.26. Здійснивши математичний підрахунок кількості годин роботи (з урахуванням режиму роботи зерносушарки 24 год/добу), та за вирахуванням часу, коли газ не споживався, суд першої інстанції, на думку суду апеляційної інстанції, правильно встановив невідповідність кількості годин, вказаних в акті-розрахунку, кількості, отриманої внаслідок їх перерахунку судом.
6.27. Суд апеляційної інстанції, зазначив, що, враховуючи вищевикладене, за відсутності підтверджених доказами даних, які використані відповідачем при нарахуванні обсягу необлікованого природного газу, у суду відсутня можливість констатувати правильність та обґрунтованість проведеного та наданого Оператором ГРМ розрахунку, а також здійснити власний розрахунок, з чого слід дійти висновку про неправомірність визначення спірної вартості природного газу обсягом 53 443,08 куб.м на суму 1 384 897,08 грн.
7. Межі та порядок розгляду справи судом касаційної інстанції
7.1. Ухвалою Верховного Суду від 21.03.2024, зокрема, відкрито касаційне провадження у справі №927/939/23 на підставі пунктів 1, 3, 4 частини другої статті 287 ГПК України.
7.2. Від відповідача до Суду 10.05.2024 через підсистему "Електронний суд" надійшли письмові пояснення до касаційної скарги.
7.3. Від позивача до Суду 14.05.2024 через підсистему "Електронний суд" надійшла заява, в якій викладені короткі пояснення.
7.4. Суд протокольною ухвалою від 16.05.2024 долучив вказані пояснення, з огляду на статтю 42 ГПК України до матеріалів справи, та оцінюватиме їх у межах статті 300 ГПК України.
7.5. Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.