ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 травня 2024 року
м. Київ
cправа № 905/796/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Губенко Н.М. - головуючий, Баранець О.М., Кондратова І.Д.,
за участю секретаря судового засідання - Долгополової Ю.А.,
представників учасників справи:
позивача - не з`явився,
відповідача - Виноградов В.О.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Фізичної особи-підприємця Турко Юлії Геннадіївни
на рішення Господарського суду Донецької області
у складі судді Паляниці Ю.О.
від 26.10.2023 та
на постанову Східного апеляційного господарського суду
у складі колегії суддів: Гребенюк Н.В., Слободін М.М., Шутенко І.А.
від 23.01.2024
за позовом Фізичної особи-підприємця Турко Юлії Геннадіївни
до Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Донецькоблгаз"
про визнання протиправним та скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення, зобов`язання провести перерахунок вартості природного газу та скасувати донарахований обсяг природного газу.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Короткий зміст позовних вимог
Фізична особа-підприємець Турко Юлія Геннадіївна звернулась до Господарського суду Донецької області з позовом до Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Донецькоблгаз" про:
- визнання протиправним та скасування рішення комісії Красноармійського управління по газопостачанню та газифікації Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Донецькоблгаз" з розгляду актів про порушення вимог Кодексу газорозподільних систем, оформленого протоколом № 6 від 12.04.2023, про задоволення акта про порушення № XXII259 від 15.03.2023 та донарахування необлікованих обсягів природного газу за номінальною потужністю газового обладнання споживача Фізичної особи-підприємця Турко Юлії Геннадіївни за об`єктом "Офіс" за адресою: Донецька область, м. Мирноград, вул. Соборна, 20б, за 12 місяців;
- зобов`язання Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Донецькоблгаз" провести перерахунок вартості природного газу та скасувати нарахований споживачу Фізичній особі-підприємцю Турко Юлії Геннадіївні за об`єктом "Офіс" за адресою: Донецька область, м. Мирноград, вул. Соборна, 20б, обсяг природного газу за період з 15.03.2022 по 15.03.2023 в розмірі 35 737,68 куб. м газу згідно з актом-розрахунком необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу від 12.04.2023 до протоколу комісії Красноармійського управління по газопостачанню та газифікації Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Донецькоблгаз" з розгляду актів про порушення № 6 від 12.04.2023.
Позов мотивовано тим, що під час проведення обстеження об`єкта споживача за адресою Донецька обл., м. Мирноград, вул. Соборна, 20б, представниками Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Донецькоблгаз" було безпідставно складено акт про порушення № ХХІІ259 від 15.03.2023 щодо несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу, яке здійснено шляхом прихованих заходів, що стало підставою для прийняття засіданням комісії з розгляду актів про порушення Красноармійського УГГ АТ "Донецькоблгаз" протиправного рішення від 12.04.2023 про задоволення акта про порушення №ХХІІ259 від 15.03.2023 та донарахування необлікованого обсягу природного газу за період з 15.03.2022 по 15.03.2023 у розмірі 35 737,68 куб. м газу.
2. Стислий виклад обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій
11 листопада 2020 року на підставі заяви приєднання № 15-265тр до умов договору розподілу природного газу між Фізичною особою-підприємцем Турко Юлією Геннадіївною (надалі - Споживач) та Приватним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Донецькоблгаз" (надалі - Постачальник) склалися договірні відносини з постачання та розподілу природного газу.
Облік газу на об`єкті Споживача, а саме, за адресою: Донецька область, м. Мирноград, вул. Соборна, 20б здійснюється за показниками комерційного вузла обліку газу (надалі - ВОГ) на базі лічильника Elster типу ВК-С 6 МТ, заводський номер 39370128.
15 березня 2023 року фахівці Красноармійського УГГ Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Донецькоблгаз" прибули за адресою м. Мирноград, вул. Соборна 20б для здійснення контрольного огляду ВОГ на об`єкті Споживача.
Після прибуття за зазначеною адресою представниками Постачальника було встановлено, що ВОГ розміщено у зачиненій на замок металевій шафі, що розташована поряд з об`єктом Споживача. Споживач або його уповноважена особа були відсутні за адресою проведення контрольного огляду ВОГ, а працівники Красноармійського УГГ Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Донецькоблгаз" у телефонному режимі повідомили Споживача про прибуття.
Зовнішнім оглядом через наявні у металевій шафі технологічні отвори (вхід та вихід газопроводу) представниками Постачальника було встановлено наявність на поверхні лічильника газу стороннього предмету круглої форми обмотаного чорною ізолентою та закріпленою на ньому пластиковою стяжкою у формі петлі, про що свідчать відеофайли, наявні в матеріалах справи: 0000000_000000202303151124420001.MP4,0000000_00000020230315114154_0002.MP4,VID_008.MOV та VID_009.MOV.
За наслідками проведення огляду представниками Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Донецькоблгаз" складено акт № ХХІІ259 від 15.03.2023 про порушення (надалі - Акт про порушення), яким встановлено порушення підпункту 3 пункту 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, а саме: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема, лічильника газу).
Також представниками Постачальника в присутності Споживача встановлено, що на момент обстеження в роботі підключено до системи газопостачання знаходяться в приміщенні топочної на 1 поверсі два опалювальних котли: Protherm Panther 35 KTV витрата газу 4,1 куб. м/год, котел Protherm Panther 35 KTV витрата газу 4,1 куб. м/год. Інше газове обладнання відсутнє. Витрата газу за лютий 2023 рік по об`єкту Споживача згідно з показами комерційного вузла обліку газу склало 298,2 куб. м.
Зі змісту Акта про порушення вбачається, що при проведенні представниками Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Донецькоблгаз" перевірки дотримання Фізичною особою-підприємцем Турко Юлією Геннадіївною правил споживання природного газу зі сторони споживача була присутньою Турко Юлія Геннадіївна, яка підписала Акт про порушення. Будь-які зауваження зі сторони Споживача до Акта про порушення відсутні, що підтверджується відсутністю їхніх записів у рядку "Зауваження споживача (його представника) до цього акта про порушення".
Зважаючи на те, що витрата газу за лютий 2023 року склала лише 298,2 куб. м при наявності двох котлів з споживанням газу 4,1 куб. м/год у фахівців Красноармійського УГГ Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Донецькоблгаз" виникли припущення про несанкціоноване втручання в роботу ВОГ, внаслідок чого витрата природного газу не обліковується або обліковується частково.
З метою підтвердження або спростування зазначених підозр на втручання в роботу лічильника газу, Приватним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Донецькоблгаз" було ініційовано проведення експертизи ЗВТ на предмет перевірки факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та у відповідності до пункту 2 Глави 10 Розділу X Кодексу газорозподільних систем.
Фахівцями Красноармійського УГГ Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Донецькоблгаз" було демонтовано лічильник Споживача - Elster типу ВК-G 6 МТ, заводський номер 39370128, та упаковано його в поліетиленовий пакет з пломбою № 2372333293, про що складено акт про демонтаж засобів вимірювальної техніки для проведення експертизи від 15.03.2023 та протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу від 15.03.2023.
23 березня 2023 року комісією Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Донецькоблгаз" за участю представника Фізичної особи-підприємця Турко Юлії Геннадіївни за довіреністю - Турко А.В. було проведено експертизу лічильника газу Elster типу BK-G 6 МТ, заводський номер № 39370128.
За висновками комісії Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Донецькоблгаз", викладеними в акті експертизи лічильника газу № 262 від 23.03.2023 та № 263 від 23.03.2023 було встановлено несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу, Elster типу ВК-G 6 МТ, заводський номер 39370128, яке здійснене шляхом прихованих заходів. Окрім того, у вказаних актах зазначено про наступне: свинцева пломба відповідає зразку завода виробника 2019. Пломбувальна стрічка 16-004949, яка знаходиться зверху суматора - не пошкоджена; антимагнітна стрічка МагнеТ М10374002, яка знаходиться на нижній лицьовій частини корпусу, не пошкоджена. Пропускна здатність лічильника не порушена. При перевірці лічильника всередині чути тріск. При розкритті лічильника виявлено магніт, який не передбачений конструкцією лічильника. Побутовий лічильник газу не відповідає вимогам, пункту 11.1 ДСТУ 9035:2020 (зовнішній вигляд). Побутовий лічильник газу потребує заміни на новий. Побутовий лічильник газу упаковано в поліетиленовий пакет та опломбовано пломбою № А1933775. Номерна пломба Красноармійського УГГ № 68003487 не пошкоджена. Красноармійського УГГ № 6803488 не пошкоджена. Номерні пломби Красноармійського УГГ упаковані в поліетиленовий пакет та опломбовано пломбою № 1933773.
12 квітня 2023 року, за наслідком засідання комісії з розгляду актів про порушення, було прийнято рішення, оформлене протоколом № 6, про задоволення Акта про порушення у повному обсязі та здійснення донарахування необлікованих обсягів природного газу.
В подальшому Постачальником складено акт-розрахунок № 130/7 від 30.04.2023 необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу на суму 1 119 580,19 грн з ПДВ. Зазначений акт отримано представником Споживача під підпис, в якому наявна відмітка про те, що зазначений представник з вказаним актом не згоден.
3. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
Рішенням Господарського суду Донецької області від 26.10.2023 у справі № 905/796/23, залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 23.01.2024, у задоволенні позову відмовлено.
Рішення суду першої інстанції та постанова суду апеляційної інстанцій мотивовані доведеністю матеріалами справи факту наявності обставин виявлення конструктивно не передбаченого об`єкта всередині корпусу лічильника газу, який володіє магнітними властивостями, а також має своїм наслідком викривлення даних обліку природного газу, що свідчить про правомірність рішення комісії відповідача про задоволення акта про порушення та донарахування необлікованих обсягів природного газу за номінальною потужністю газового обладнання споживача.
4. Короткий зміст вимог касаційної скарги. Узагальнені доводи касаційної скарги. Доводи інших учасників справи
У касаційній скарзі скаржник просить скасувати рішення Господарського суду Донецької області від 26.10.2023 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 23.01.2024 у даній справі та прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог.
Підставою касаційного оскарження скаржником зазначено пункти 1, 3 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, а саме:
- застосування судами пункту 4 глави 1 розділу 1 Кодексу газорозподільних систем та пункту 7 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем без урахування правових висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 14.06.2018 у справі № 916/1656/17 (скаржницею помилково вказано № 916/1656/18), від 24.10.2018 у справі № 914/2384/17, від 18.06.2019 у справі № 922/1573/18, від 14.04.2021 у справі № 509/4515/18 щодо необхідності доведення відповідачем вчинення споживачем дій по несанкціонованому втручанню в роботу/конструкцію/складові комерційного вузла обліку, способу втручання, наслідків та щодо необхідності доведення Оператором ГРМ спрацювання магнітного індикатора, а при його спрацюванні - доведення, що встановлений мінімальний поріг спрацювання цього магнітного індикатора був достатнім для зміни допустимої похибки цього лічильника газу;
- відсутністю висновку Верховного Суду у подібних правовідносинах щодо застосування пункту 4 глави 1 розділу 1 Кодексу газорозподільних систем стосовно необхідності для встановлення несанкціонованого втручання довести три складові правопорушення; щодо застосування пункту 7 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем стосовно необхідності доведення факту дії спрямованого постійного магнітного поля на лічильник газу (ЗВТ) при наявності магнітного індикатора, а у разі виявлення факту дії спрямованого постійного магнітного поля на лічильник газу (ЗВТ), що підтверджується спрацюванням магнітного індикатора, обов`язку Оператора ГРМ довести, що встановлений мінімальний поріг спрацювання цього магнітного індикатора був достатнім для зміни допустимої похибки цього лічильника газу (ЗВТ); щодо застосування частини 2 статті 74 Господарського процесуального кодексу України.
Відповідач подав відзив на касаційну скаргу, в якому просив залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення залишити без змін.
06 травня 2024 року позивач подав до Верховного Суду додаткові пояснення, які по суті є доповненням до касаційної скарги.
Згідно з частиною 4 статті 13 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Відповідно до положень статті 118 Господарського процесуального кодексу України право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку. Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Отже скористатися таким правом на подачу доповнень до касаційної скарги особа може лише протягом вказаного строку, а суд касаційної інстанції не уповноважений під час розгляду касаційної скарги змінювати такий строк.
Водночас доповнення до касаційної скарги подані позивачем з пропуском передбаченого законом строку на касаційне оскарження, тому залишаються без розгляду.
5. Позиція Верховного Суду
Імперативними приписами частини другої статті 300 Господарського процесуального кодексу України чітко встановлено межі перегляду справи судом касаційної інстанції, а саме: суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Здійснюючи, в межах доводів та вимог касаційної скарги позивача, перегляд оскаржуваних судових рішень, Суд дійшов висновку про відсутність підстав для їх скасування, з огляду на таке.
Відповідно до частин 1, 2 статті 40 Закону України "Про ринок природного газу" розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу. Типовий договір розподілу природного газу затверджується Регулятором. Оператор газорозподільної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів розподілу природного газу з замовниками. Договір розподілу природного газу є публічним.
Приписами пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2494 (надалі - Кодекс ГРС), визначено, що: вузол обліку природного газу/вузол обліку/ВОГ - це сукупність засобів вимірювальної техніки, зокрема лічильник газу або звужуючий пристрій, та допоміжних засобів, призначених для вимірювання, реєстрації результатів вимірювання та розрахунків об`єму природного газу, зведених до стандартних умов, визначених законодавством (підпункт 5); споживач природного газу (споживач) - це фізична особа, фізична особа - підприємець або юридична особа, об`єкти якої в установленому порядку підключені до/через ГРМ Оператора ГРМ, яка отримує природний газ на підставі договору постачання природного газу з метою використання для власних потреб, зокрема в якості сировини, а не для перепродажу (підпункт 80).
Пунктом 5.9 Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затверджених наказом Мінпаливенерго України від 27.12.2005 № 618, передбачено, що власник комерційного вузла обліку газу відповідає за технічний стан комерційного вузла обліку та порушення правил його експлуатації, а також за використання засобів вимірювальної техніки (ЗВТ) з вичерпаним терміном повірки.
Згідно з пунктом 1 глави 6 розділу X Кодексу ГРС власник комерційного ВОГ або суб`єкт господарювання, що здійснює його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником, забезпечує належний технічний стан комерційного ВОГ та його складових (зокрема ЗВТ), а також проведення періодичної повірки ЗВТ (крім населення) в порядку, визначеному главою 7 цього розділу, та відповідає за дотримання правил експлуатації комерційного вузла обліку та його складових (ЗВТ).
Відповідно до частин 1, 2 статті 59 Закону України "Про ринок природного газу" суб`єкти ринку природного газу, які порушили законодавство, що регулює функціонування ринку природного газу, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку природного газу, зокрема є, несанкціонований відбір природного газу.
За змістом пункту 1 глави 5 розділу XI Кодексу ГРС у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 20 до цього Кодексу.
Згідно з пунктами 6, 8 глави 5 розділу XI Кодексу ГРС у разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник Оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються. Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.
Відповідно до пункту 1 глави 2 розділу XI Кодексу ГРС до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: 1) наявність несанкціонованого газопроводу; 2) несанкціоноване відновлення газоспоживання; 3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу); 4) несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання; 5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку); 6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.
Пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС визначено, що: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - це втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу (підпункт 39); приховані заходи - несанкціоновані заходи, здійснені споживачем чи іншою особою, внаслідок яких здійснюється необліковане (обліковане частково чи з порушенням законодавства) використання природного газу, які неможливо виявити без використання спеціальних технічних засобів, проведення земельних робіт, демонтажу будівельних конструкцій чи оздоблювальних матеріалів, часткового чи повного демонтажу ЗВТ або дактилоскопічної експертизи чи перевірки метрологічних характеристик ЗВТ (підпункт 70).
Верховний Суд у постанові від 03.11.2020 у справі № 908/554/19 зазначив, що положення наведеного пункту (підпункту 39 пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС) прямо вказує на те, що несанкціонованим є втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу за наявності факту того, що витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), або інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу. При цьому, колегія суддів Верховного Суду, яка переглядала судові рішення у справі № 908/554/19, вказала також, що інше тлумачення цієї норми не відповідатиме змісту наведеного положення закону.
Розтлумачуючи ці ж положення Верховний Суд у постанові від 31.07.2019 у справі № 904/4030/18 вказав, що несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту несанкціонованого втручання в роботу комерційного вузла обліку газу шляхом пошкодження пломб, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням). Вказане свідчить про те, що викривлення даних обліку природного газу є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу. Зазначене також підтверджується тим, що відповідно до положень глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу і його вартості.