ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 травня 2024 року
м. Київ
Справа № 201/11859/21
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/803/2780/23
Провадження № 51 - 7678 км 23
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів: ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
засудженого ОСОБА_6 у режимі відеоконференції,
його захисника адвоката ОСОБА_7,
розглянув у закритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12021041650000712 від 25 серпня 2021 року, щодо
ОСОБА_6,
ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою:
АДРЕСА_1, раніше судимого вироком Жовтневого районного суду
м. Дніпропетровська від 13 травня 2021 року за ст. 289 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю три роки,
за ст. 152 ч. 3 КК України,
за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду
м. Дніпропетровська від 15 червня 2023 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 19 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 15 червня
2023 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 152 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 13 травня 2021 року ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 вказано рахувати з 25 серпня
2023 року.
На підставі ст. 72 КК України у строк покарання ОСОБА_6 зараховано попереднє ув`язнення з 25 серпня 2021 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави 16 925 гривень 22 копійки процесуальних витрат за проведення судових експертиз.
Прийнято рішення щодо речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він
24 серпня 2021 року приблизно о 17 годині 00 хвилин, проходячи повз будинок
АДРЕСА_1, побачив неповнолітню ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_2, і у нього виник раптовий умисел на зґвалтування неповнолітньої. Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 схопив за руку неповнолітню ОСОБА_8 та, погрожуючи розправою, завів до приміщення будинку АДРЕСА_1, де без добровільної згоди потерпілої, погрозами, подавивши її волю до супротиву, знявши одяг та спідню білизну, вчинив дії сексуального характеру, пов`язані із вагінальним проникненням у тіло неповнолітньої ОСОБА_8 з використанням геніталій.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 19 жовтня 2023 року зазначений вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишено без зміни, а апеляційні скарги його захисників - адвокатів ОСОБА_9 та ОСОБА_7, а також прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 - без задоволення.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали, а також короткий зміст поданих заперечень
У касаційних скаргах з доповненнями до них засуджений ОСОБА_6 та його захисник - адвокат ОСОБА_7, посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просять скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Даючи свою оцінку доказам у кримінальному провадженні, вважають, що висновки судів першої та апеляційної інстанцій про винуватість ОСОБА_6 ґрунтуються на припущеннях і суперечливих доказах. Зазначають про те, що статевий акт між ОСОБА_6 та ОСОБА_8 відбувся за добровільною згодою, ОСОБА_8 не повідомляла про будь-які погрози з боку ОСОБА_6, у потерпілої відсутні тілесні ушкодження, які б утворились під час події, а наявні синці та зчесані коліна утворились раніше, ОСОБА_8 мала вигляд на 20 років і ОСОБА_6 вважав її повнолітньою, потерпіла раніше вже мала статеві зносини і про свій вік ОСОБА_6 вона не повідомляла, на одязі потерпілої містяться сліди сперми від двох різних чоловіків. Указують на те, що ОСОБА_6 у строк покарання слід зарахувати попереднє ув`язнення з 24 серпня 2021 року, а не з 25 серпня 2021 року, оскільки його фактично було затримано саме 24 серпня 2021 року. Крім того, звертають увагу на те, що у вироку суд першої інстанції не заначив з чого складається вказаний розмір процесуальних витрат у сумі 16 925 гривень 22 копійки. Вважають, що суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив всіх доводів апеляційних скарг захисту та не надав на них вичерпних відповідей, а також в порушення вимог ст. 404 ч. 3 КПК України за клопотанням захисника повторно не дослідив докази. Посилаються також на суперечність вироку суду першої інстанції та ухвали апеляційного суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання.
У запереченнях на касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 . прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 просить залишити її без задоволення через необґрунтованість наведених захисником доводів.
Від інших учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 не надходило.
Заперечень на касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 від учасників судового провадження не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_6 та його захисник - адвокат ОСОБА_7 у судовому засіданні висловили доводи на підтримання своїх касаційних скарг та просили їх задовольнити.
Прокурор у судовому засіданні вважав касаційні скарги засудженого
ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 необґрунтованими і просив залишити їх без задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Обставини щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких дано у статтях 410 та 411 КПК України та на які є посилання в касаційних скаргах, не є відповідно до вимог ст. 438 ч. 1 КПК України предметом дослідження та перевірки касаційним судом.
Відповідно до ст. 94 КПК України оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок. Касаційний суд при перевірці матеріалів кримінального провадження встановив, що суди дотримались зазначених вимог закону.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у зґвалтуванні неповнолітньої особи відповідає встановленим обставинам і підтверджується безпосередньо дослідженими в судовому засіданні та оціненими судом доказами.
Суд першої інстанції ретельно дослідив докази, що мають значення для з`ясування всіх обставин кримінального правопорушення, та на підтвердження винуватості ОСОБА_6 обґрунтовано послався на такі докази.
У суді першої інтанції ОСОБА_6 не заперечував, що 24 серпня 2021 року приблизно о 17 годині 00 хвилин він зустрів ОСОБА_8, з якою у нього за місцем його проживання відбувся статевий акт. При цьому ОСОБА_6 свою вину не визнав та зазначив, що статеві зносини були добровільні, фізичної сили він не застосовував, ОСОБА_8 виглядала як повнолітня людина і про свій вік не говорила. У подальшому ОСОБА_8 зателефонувала подруга і їй треба було йти, він провів потерпілу та вона надала йому свій номер телефону.
Суди першої та апеляційної інстанцій належним чином перевірили зазначену версію сторони захисту про добровільність статевих зносин між ОСОБА_6 та потерпілою ОСОБА_8 без застосування насильства і про необізнаність ОСОБА_6 щодо неповнолітнього віку ОСОБА_8, обґрунтовано не погодилися з такою версією, спростувавши її сукупністю досліджених судом першої інстанції доказів.
У примітці до ст. 152 КК України визначено, що згода вважається добровільною, якщо вона є результатом вільного волевиявлення особи, з урахуванням супутніх обставин. Отже, за змістом закону України про кримінальну відповідальність йдеться не про конкретний спосіб подолання опору чи ігнорування волі потерпілої особи, а про проникнення в тіло іншої людини за відсутності такого вільного волевиявлення потерпілої особи, що недвозначно свідчить про її добровільну згоду на це (за відсутності протиправного впливу на психіку і волю потерпілої особи, нехтування її волею).
Водночас закон України про кримінальну відповідальність не містить визначення поняття "згода", як і не конкретизує змісту поняття "відсутність згоди". Відсутність такої згоди є питанням факту, вирішення якого покладено на суд в конкретному кримінальному провадженні, який оцінюється у контексті супутніх обставин.
Для інкримінування ст. 152 КК України потрібно встановити, що дії сексуального характеру були вчинені за відсутності чітко вираженого, явного, переконливого, такого, щоб інша особа зрозуміла, що особа бажає сексуального проникнення в її тіло, волевиявлення, за якого кожен із партнерів упевнений у добровільній згоді іншого на конкретні дії сексуального характеру, що виражена в певній зовнішній формі (вербально, жестами, мімікою чи конклюдентними діями тощо).
Сексуальне проникнення в тіло не може вважатись вчиненим за добровільною згодою в контексті супутніх обставин, якщо воно було здійснено внаслідок застосування фізичного насильства, погрози його застосування чи інших, подібних до них за особливостями впливу на психіку потерпілої особи способів вчинення злочину, шляхом використання безпорадного стану.
Обґрунтування винуватості особи у вчиненні зґвалтування пов`язане з доведенням змісту суб`єктивної сторони цього злочину, який виявляється у формі прямого умислу (наміру здійснити проникнення в тіло та усвідомлення того, що на це немає згоди потерпілої особи). Виконавець злочину усвідомлює, що потерпіла особа не дає добровільної згоди, зокрема і через те, що не надавав достатнього значення встановленню факту того, дає вона свою згоду чи ні, коли зовсім не замислився над цим або якщо він, усвідомлюючи, що інша особа вірогідно не погоджується, продовжував вчиняти свої дії.
За усталеними в правозастосовній практиці положеннями, стан алкогольного чи іншого сп`яніння жертви; її поведінка до події; нехтування нею заходами особистої безпеки; моральне обличчя потерпілої особи та спосіб її життя; аморальна чи інша віктимна поведінка потерпілої особи, яка, можливо, свідомо провокувала сексуальну поведінку злочинця з наміром припинити надалі вчинення дій сексуального характеру щодо неї, не виключають кримінальної відповідальності за ст. 152 КК України.
Потерпіла ОСОБА_8 у суді надала детальні показання про обставини її зґвалтування ОСОБА_6 . Зазначила, що 24 серпня 2021 року, коли вона йшла на зустріч до подруги, до неї підійшов раніше незнайомий ОСОБА_6 . У процесі розмови ОСОБА_6 схопив її за праву руку, штовхнув в бік свого подвір`я, завів до свого будинку і наказав піднятись на другий поверх. Потерпіла вказала на те, що поки йшли з ОСОБА_6, вона повідомляла останньому, що має хлопця і що їй 17 років. Піднявшись на другий поверх будинку, ОСОБА_6 почав її роздягати і сказав, що не відпустить її поки вона не зробить йому приємно. У подальшому ОСОБА_6 поклав її на диван та зняв усі речі, після чого у них відбувся статевий акт без її згоди. Потерпіла зазначила, що опір чинити вона не могла, оскільки була дуже налякана, покинути будинок і покликати на допомогу також не могла через те, що були зачиненні двері і вікна. Після статевого акту ОСОБА_6 наказав їй піти в душ. Далі вона повідомила ОСОБА_6, що її чекає подруга і вона намагалась піти, проте ОСОБА_6 пішов з нею і залишив її біля кіоску. Після цього до неї змогла додзвонитись її подруга ОСОБА_11 і вона розповіла їй про зґвалтування. Потерпіла також зазначила, що в день події вона алкогольні напої не вживала, раніше статевих відносин у неї не було.
Свої показання ОСОБА_8 підтвердила в ході проведення слідчого експерименту, згідно з протоколом якого від 16 листопада 2021 року потерпіла в присутності законного представника, психолога, двох понятих продемонструвала обставини і обстановку, за яких ОСОБА_6 вчинив її зґвалтування. Суд першої інстанції безпосередньо дослідив відеозапис зазначеної слідчої дії шляхом його відтворення.
Згідно з протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від
25 серпня 2021 року потерпіла ОСОБА_8 за рисами обличчя, очей, формою носа та голови, впізнала ОСОБА_6 як особу, яка 24 серпня 2021 року зґвалтувала її.