ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 травня 2024 року
м. Київ
cправа № 924/923/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: Ємця А. А. (головуючого), Бенедисюка І. М., Малашенкової Т. М.,
за участю секретаря судового засідання Рєзнік А. В.,
за участю представників:
позивача - не з`явився,
відповідача - Бабченко Ю. Ю.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу
Акціонерного товариства "Ю АР ДІ УКРАЇНСЬКІ ДОРОГИ"
на постанову Північного-західного апеляційного господарського суду від 25.01.2024 (головуючого: Філіпова Т. Л. суддів: Гудак А. В., Олексюк Г. Є.)
у справі № 924/923/23
за позовом Акціонерного товариства "Ю АР ДІ УКРАЇНСЬКІ ДОРОГИ"
(далі - АТ "Ю АР ДІ УКРАЇНСЬКІ ДОРОГИ", Товариство, позивач, скаржник)
до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - відповідач, Комітет)
про визнання недійсними п.1, п.2.2. рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.08.2023.
ВСТУП
Причиною звернення до суду є незгода позивача з Рішенням Комітету щодо його дій як антиконкурентних узгоджених, які стосуються спотворення результатів конкурсних Торгів.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Короткий зміст позовних вимог
1.1. АТ "Ю АР ДІ Українські дороги" звернулося до суду з позовом до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.08.2023.
1.2. Позивач зазначає, що в його діях відсутнє порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій під час участі в конкурсних торгах на закупівлю: Асфальтобетон - ДК 021:2015:44110000-4 - Конструкційні матеріали, які проводились філією "Південно-Західна залізниця" ПАТ "Укрзалізниця" протягом травня-червня 2018 року, ідентифікатор закупівлі: UA-2018-05-24-000666-b. Отже, Рішення Комітету позивач вважає протиправним та таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства, з огляду на що просить суд визнати недійсними п.1, п.2.2. Рішення Комітету, що стосується позивача.
1.3. Відповідач зі свого боку заперечував проти позову та просив суд відмовити в його задоволенні, оскільки антиконкурентні узгоджені дії позивача та іншого учасника, які стосуються спотворення результатів в конкурсних торгах під участі закупівлі конструкційних матеріалів, повністю підтверджені сукупністю належних та допустимих доказів. Позивач як учасник Торгів діяв не самостійно, а узгоджував свої дії, тому та не змагався з іншим учасником Торгів, що є обов`язковою умовою конкуренції, тим самим, позивач вчинив антиконкурентні узгоджені дії.
2. Короткий зміст судових рішень попередніх інстанцій
2.1. Господарський суд Хмельницької області рішенням від 16.10.2023 позов задовольнив.
2.2. Суд першої інстанції, задовольняючи позов, зазначив, що для визнання відповідачем порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.
2.3. Відтак відповідач не довів наявності наміру у позивача погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку. Позивачем доведено належними, допустимими, достовірними та вірогідними доказами наявність правових підстав для задоволення його позовних вимог, внаслідок чого суд вирішив позов задовольнити повністю.
2.4. Північно-західний апеляційний господарський суд постановою від 25.01.2024, рішення Господарського суду Хмельницької області від 16.10.2023 скасував, прийняв нове рішення, яким у задоволені позову відмовив.
2.5. Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що оскаржене Рішення Комітету відповідає вимогам чинного законодавства. Висновки Комітету щодо вчинення позивачем порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів в Торгах під участі закупівлі конструкційних матеріалів, позивач не спростовав, а тому позов задоволенню не підлягає.
3. Короткий зміст вимог касаційних скарг
3.1. Позивач у касаційній скарзі з посиланням на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права просить суд касаційної інстанції: скасувати постанову апеляційної інстанції та передати на новий розгляд до Північно-західного апеляційного господарського суду.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
4. Доводи осіб, які подали касаційних скарг
4.1. У поданій касаційній скарзі АТ "Ю АР ДІ УКРАЇНСЬКІ ДОРОГИ" з посиланням на пункти 3, 4 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) та пункт 1 частини третьої статті 310 ГПК України зазначає, що суд апеляційної інстанції не врахував та не здійснив належного дослідження сукупності наявних в матеріалах справи доказів, з урахуванням правил та критеріїв оцінки та дослідження доказів, визначених ГПК України.
5. Доводи інших учасників справи
5.1. До Верховного Суду 19.04.2024 від Комітету надійшов відзив на касаційну скаргу позивача, в якому просить Суд у її задоволенні відмовити з посиланням, зокрема, на необґрунтованість доводів касаційної скарги, відповідно, залишити постанову апеляційного господарського суду без змін.
6. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
6.1. Суди попередніх судових інстанцій встановили:
Адміністративна колегія Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийняла рішення у справі № 72/58-р/к від 25.08.2023 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення, рішення АМК), у якому:
- визнано, зокрема АТ "Ю АР ДІ УКРАЇНСЬКІ ДОРОГИ" вчинило порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, під час участі в конкурсних Торгах на закупівлю: Асфальтобетон - ДК 021:2015:44110000-4 - Конструкційні матеріали, які проводились філією "Південно-Західна залізниця" ПАТ "Укрзалізниця" протягом травня-червня 2018 року, ідентифікатор закупівлі: UA-2018-05-24-000666-b;
- за вчинення порушення, зазначеного в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено штраф на АТ "Ю АР ДІ Українські дороги" штраф у розмірі 33 312,00 грн.
6.2. В рішенні адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України зазначено, що під час участі у закупівлі позивач та ТОВ "Дортрейд Поділля" діяли узгоджено з огляду на наступне.
6.3. Щодо спільних ІР-адрес.
6.3.1. У п.16-26 Рішення вказано, що відповідно до інформації отриманої від ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн" (лист від 06.07.2021 № 060721-5) вбачається, що позивач та ТОВ "Дортрейд Поділля" під час завантаження документів (тендерних пропозицій) для участі в Торгах використовували одну і ту ж ІР-адресу: НОМЕР_1.
6.3.2. Згідно з інформації ДП "Прозорро" (лист від 18.06.2021 № 206/01/1503/04) слідує, що позивач 26.06.2018 о 12:44 заходив в Торги з IP-адреси: НОМЕР_1.
6.3.3. Відповідно до інформації ПАТ КБ "Південний" від 21.10.2021р. № 232-001-43823-2021-БТ, АТ "Райффайзен Банк Аваль" від 13.10.2021р. № 81 -15-9/10605-БТ, ТОВ " позивач та Дортрейд Поділля" спільно використовували одну і ту ж IP-адресу: НОМЕР_1 для входу у систему при здійсненні платежів.
6.3.4. Головне управління ДПС у Хмельницькій області в листі від 05 липня 2021 року № 5469/5/22-01-12-01-15 повідомило, що до та після проведення торгів ТОВ позивач та "Дортрейд Поділля" при наданні управлінню податкової звітності та інших документів спільно використовували одні і ті ж ІР-адреси: НОМЕР_1; 46.63.104.36.
6.3.5. За інформацією отриманої від ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн" (лист від 06.07.2021р. № 060721-5) слідує, що позивач та ТОВ "Дортрейд Поділля" вказували наступні реєстраційні дані: ТОВ "Дортрейд Поділля" логін - dortreid@ukr.net; позивач логін - ІНФОРМАЦІЯ_1.
6.3.6. ТОВ "УКРНЕТ" у листі від 29.06.2023 року № 291/01/01-08 повідомило, що позивач та ТОВ "Дортрейд Поділля" використовували одну і ту ж ІР-адресу: НОМЕР_1 протягом 2018 року під час використання електронних поштових скриньок.
6.3.7. Відповідно до листа ТОВ "Х-СІТУ" від 26.07.2021 року № 659-02 слідує, що Ір-адресу НОМЕР_1 використовував позивач.
6.3.8. Таким чином, позивач та ТОВ "Дортрейд Поділля" у період підготовки та участі у процедурі закупівлі були пов`язані з використанням ІР-адреси НОМЕР_1 .
6.4. Щодо використання одного і того ж електронного майданчика.
6.4.1. У п.27-33 Рішення вказано, що відповідно до листа ДП "Прозорро" (лист від 18.06.2021р. №206/01/1503/04), слідує, що ТОВ "Дортрейд Поділля" та позивач свої пропозиції для участі у Торгах подавали з одного електронного майданчика: ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн", тому погоджену поведінку учасників підтверджують дії щодо обрання одного і того ж електронного майданчика.
6.5. Щодо уповноваження однієї і тієї ж особи, яка перебувала в трудових відносинах з конкурентом у Торгах, при використанні банківських рахунків.
6.5.1. У п. 34-36 Рішення вказано, що відповідно до листа ПАТ КБ "Південний" від 21.10.2021р. №232-001-43823-2021-БТ вбачається, що позивач та ТОВ "Дортрейд Поділля" використовували один і той же самий номер телефону: НОМЕР_2 для обслуговування банківських рахунків за весь час обслуговування рахунків, при реєстрації рахунків контактною особою вказано ОСОБА_1 .
6.5.2. Відповідно до листа ГУ ПФУ в Хмельницькій області від 07.07.2021 року № 2200-0604-5/34816, ОСОБА_1 був працівником позивача в період 01.01.2018 року по 31.12.2018 року.
6.5.3. Зв`язок між позивачем та ТОВ "Дортрейд Поділля" через фізичну особу ОСОБА_1 свідчить про спільне здійснення господарської діяльності, доступ до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні інформації.
6.6. Щодо господарських відносин між ТОВ "Дортрейд Поділля" та позивачем.
6.6.1. У п.37-41 Рішення вказується, що відповідно до листа ПАТ КБ "Акордбанк" від 13.10.2021 року № 4790 між позивачем та ТОВ "Дортрейд Поділля" існували спільні господарські відносини у вигляді взаємних розрахунків.
6.6.2. Спільні господарські відносини між позивачем та ТОВ "Дортрейд Поділля" створюють певні умови для узгодження поведінки та, як наслідок, усунення конкуренції між ними під час участі у Торгах UA-2018-05-24-000666-b.
6.7. Щодо властивостей файлів.
6.7.1. У п.42-44 Рішення відповідачем проаналізовано властивості файлів, що завантажені позивачем та ТОВ "Дортрейд Поділля" під час участі у торгах UA-2018-05-24-000666-b, у результаті чого виявлено, що файли даних учасників створені із використанням одного програмного забезпечення, зокрема, дата створення - 25.06.2018 року; виробник PDF - AdobePSL 1.3eforCanon; версія PDF - 1.4. (Acrobat 5.x).
6.7.2. Дані властивості файлів характерні для більшості документів:
- Позивач: Нова тендерна пропозиція_0001; 13.Зразок паспорту на асфальт УЗ асфальт_20180625_0001; 12. Довідка про субпідряд УЗ асфальт_20180625_0001; 11.Довідка про наявність заводу (УЗасфальт)_20180625_0001; 9. Гарантійний лист (УЗ асфальт)_20180625_0001; 8. Технічна частина (УЗ асфальт)_20180625_0001;
- ТОВ "Дортрейд Поділля": Технічна частина; Статут Дортрейд; Проект договору; ПДВ Дортрейд; Кваліфікаційна частина; Документи про фірму та директора; Договір оренди заводу; Довідка про відсутність підстав ст. 17; Атестат виробництва Правдівка.
6.7.3. Подання у складі тендерних пропозицій у Торгах електронних файлів з однаковими параметрами свідчить про те, що файли створені з використанням одного комп`ютерного обладнання та про спільну підготовку тендерних пропозицій.
6.8. Щодо синхронності дій у часі
6.8.1. У п.45-49 Рішення відповідачем було проаналізовано реєстр тендерних пропозицій закупівлі UA-2018-05-24-000666-b, зокрема встановлено, що позивач та ТОВ "Дортрейд Поділля" подавали тендерні пропозиції в один день з незначною різницею у часі, а саме позивач - 25.06.2018 року об 12 год. 11 хв., а ТОВ "Дортрейд Поділля" - 25.06.2018 року об 14 год. 31 хв.
6.8.2. Надання тендерних пропозицій до електронної системи закупівель відбулось із різницею в часі 2 години 21 хвилини, що підтверджує синхронність дій у часі, яка не може вважатися випадковим збігом обставин.
6.8.3. Наявність між позивачем та ТОВ "Дортрейд Поділля" з Комітету справи спільних інтересів і взаємозв`язків, обізнаність та системність поведінки останніх під час підготовки та проведення Торгів свідчать про те, що зокрема позивач мав можливість узгодити та узгодив свою поведінку під час проведення торгів.
7. Порядок і межі розгляду справи судом касаційної інстанції
7.1. Розпорядженням керівника Апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 06.05.2024 у зв`язку з перебуванням судді Булгакової І. В. у відпустці призначено повторний автоматичний розподіл судової справи № 910/7863/23, відповідно до якого визначено склад колегії суддів: Ємець А. А. (головуючий), Бенедисюк І. М., Малашенкова Т. М.
7.2. Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
7.3. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України).
8. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
8.1. Джерела права та акти їх застосування. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій
8.2. Причиною виникнення спору у цій справі стало питання щодо наявності підстав для визнання недійсним рішення Комітету, що стосується таких дій позивача, як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210-ІІІ), у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів Торгів.
8.3. При розгляді цієї справи та змісту доводів касаційної скарги, колегія суддів враховує, що судове рішення апеляційної інстанції про відмову в задоволенні позовних вимог мотивоване посиланням на обґрунтованість Рішення його висновків та відсутність підстав для визнання Рішення недійсним.
8.4. Суд зазначає, що відповідно до приписів Закону № 2210-ІІІ:
- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1);
- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший частини першої і частина друга статті 5);
- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);
- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);
- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);
- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);
- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону №2210-ІІІ.
8.5. За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" (в редакції чинній на момент правовідносин) основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
8.6. Частиною першою статті 59 Закону №2210-ІІІ (в редакції чинній на момент правовідносин) встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
8.7. Колегією суддів в контексті доводів касаційної скарги та встановлених судами обставин, ураховується, що у розгляді справ про оскарження рішень Комітету щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження власної конкурентної поведінки.
8.8. Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення Торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).
8.9. Узгоджена поведінка учасників Торгів не відповідає суті конкурсу.
8.10. Змагальність під час Торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону змагальність учасників Торгів передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.
8.11. Схожа за змістом правова позиція щодо змагальності в контексті та змісту 1, 5, 6 Закону є сталою та послідовною і висловлена у низці постанов Верховного Суду, зокрема, від 13.03.2018 зі справи № 924/381/17, від 12.06.2018 зі справи № 922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи № 916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи № 922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи № 924/552/19, від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2018 зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, від 02.07.2020 зі справи № 927/741/19, і підстави для відступу від неї відсутні.
8.12. У контексті наведеного, Суд звертається до правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду від 09.02.2023 у справі № 910/16662/21, де зазначено наступне: "Колегія суддів виходить з того, що визначальним у цьому висновку Верховного Суду є те, що сама по собі відповідність дій суб`єктів господарювання цивільному, господарському законодавству (як одинокий факт) без урахування інших факторів не може автоматично свідчити про дотримання ними норм та вимог антимонопольного законодавства".
8.13. Верховний Суд зауважує, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).
8.14. Щодо посилання скаржника на відсутність правового висновку Верховного Суду у питанні застосування статті 41 Закону № 2210-ІІІ в світлі вимог статей 79, 86 ГПК України, Суд вказує таке.
8.15. Відповідно до приписів пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права у випадку якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.