ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 травня 2024 року
м. Київ
cправа № 910/1212/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Малашенкової Т.М. (головуючої), Бенедисюка І.М., Колос І.Б.,
за участю секретаря судового засідання Барвіцької М.Т.,
представників учасників справи:
позивача - акціонерного товариства "Полтаваобленерго" (далі - Товариство, позивач, скаржник) - Юхно С.П. (адвокатка), Ставицька І.Б. (адвокатка), Трубаков Є.О. (адвокат),
відповідача - Антимонопольного комітету України (далі - АМК, Комітет, відповідач) - Пащенко М.В. (самопредставництво),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства
на рішення Господарського суду міста Києва від 04.07.2019 (головуючий - суддя Мандриченко О.В.)
та постанову Північного апеляційного господарського суду від 15.01.2024 (головуючий - суддя Скрипка І.М., судді Михальська Ю.Б., Тищенко А.І.)
у справі №910/1212/19
за позовом Товариства
до АМК
про визнання недійсним рішення у частині.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
ВСТУП
Предметом судового розгляду є наявність/відсутність підстав для визнання недійсним рішення АМК, відповідно до якого визнано Товариство таким, що займало монопольне становище на ринку передачі електроенергії місцевими (локальними) електричними мережами в територіальних межах Полтавської області з 01.01.2017 до 21.11.2018 та визнано дії позивача, які полягали у створенні постачальникам електричної енергії за нерегульованим тарифом перешкод доступу на ринок постачання електроенергії, порушенням, передбаченим пунктом 7 частини другої статті 13, пунктом 2 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон), у вигляді зловживанням монопольним становищем.
1. Короткий зміст позовних вимог
1.1. Товариство звернулося до суду з позовною заявою до АМК про визнання недійсним рішення АМК в частині пункту 3 резолютивної частини щодо накладення на позивача штрафу в розмірі 30 100 000 грн.
1.2. Позовні вимоги обґрунтовані незаконністю та необґрунтованістю оскаржуваного рішення.
2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
2.1. Рішенням Господарського суду міста Києва від 04.07.2019, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 15.01.2024 у справі №910/1212/19, у задоволенні позову відмовлено повністю.
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги
3.1. Товариство, посилаючись на ухвалення судами попередніх інстанцій оскаржуваних судових рішень з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, просить скасувати оскаржувані судові рішення та передати справу на новий розгляд.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
4. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
4.1. У поданій касаційній скарзі (з усуненими недоліками) Товариство з посиланням на пункт 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) як підстави для її подання зазначає, що суд першої та апеляційної інстанцій не врахували висновки Верховного Суду, викладені у постановах:
- від 30.05.2023 у справі №910/4192/21 в частині застосування положень абзацу другого частини другої статті 52 Закону щодо висновків про те, що в поняття "Дохід" передбачене статтею 52 Закону, входить не лише чистий дохід від реалізації продукції, товарів, робіт чи послуг, а й інші доходи;
- від 06.02.2024 у справі №910/186/21 в частині застосування положень абзацу другого частини другої статті 52 Закону щодо висновків про те, що ні Закон, ані Податковий кодекс України не передбачають, що поняття "дохід" включається лише чистий дохід від реалізації продукції; за змістом приписів законодавства АМК керується загальним доходом підприємства, який встановлюється, зокрема, на підставі декларації з податку на прибуток підприємства; законодавець не обмежив нарахування штрафу "чистим доходом" від реалізації продукції;
- від 29.06.2023 у справі №910/1490/21 у частині застосування положень абзацу другого частини другої статті 52 Закону щодо висновків про те, за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф (абзац другий частини другої статті 52).
4.2. Скаржник у касаційній скарзі (з усуненими недоліками) з посиланням на пункт 3 частини третьої статті 287 ГПК України зазначає на відсутності висновків Верховного Суду щодо питання застосування частини другої та третьої статті 52 Закону, з огляду на положення статті 1 (визначення терміну "ринок товару") статті 1 вказаного Закону. А саме, в частині того, що при визначенні розміру доходу (виручки) від реалізації товарів, робіт, послуг у відповідності до частини другої статті 52 Закону має визначатися дохід (виручка) лише від реалізації продукції з передачі місцевими (локальними) електричними мережами електричної енергії незалежним постачальником електроенергії у відповідності до статті 1 "визначення терміну- ринок товару" вказаного Закону.
4.3. Також, Товариство у касаційній скарзі (з усуненими недоліками) посилається на пункт 4 частини другої статті 287 ГПК України та пункт 1 частини третьої статті 310 ГПК України з урахуванням пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України, оскільки, судом апеляційної інстанції порушені норми процесуального права в частині безпідставного не дослідження апеляційним судом наявних в справі доказів (висновків судово-економічної експертизи Київського науково-дослідного інституту судових експертиз [далі - КНДІСЕ] від 17.07.2020 №9578/20-71) та у зв`язку з не врахуванням при розгляді даної справи апеляційним судом висновків Верховного Суду стосовно застосування статей 73, 74, 79 ГПК України у справі з подібними правовідносинами, викладених у постанові від 22.04.2021 у справі №904/1017/20 в частині застосування норми процесуального права статей 73, 74, 79 ГПК України.
5. Позиція іншого учасника справи
5.1. Відповідач у відзиві на касаційну скаргу заперечив проти доводів скаржника, зазначаючи про їх необґрунтованість, і просив закрити касаційне провадження у справі за касаційної скаргою Товариства на підставі пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України, а у випадку встановлення Судом відповідності касаційної скарги вимогам ГПК України - відмовити у її задоволенні, а оскаржувані судові рішення залишити без змін.
6. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
6.1. Судом першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції встановлено, що Тимчасовою адміністративною колегією АМК 21.11.2018 винесено рішення №29-р/тк (далі - Рішення), яким:
- визнано Товариство таким, що займало монопольне становище на ринку передачі електроенергії місцевими (локальними) електричними мережами в територіальних межах Полтавської області з 01.01.2017 по 21.11.2018;
- визнано дії Товариства, які полягали у створенні постачальникам електричної енергії за нерегульованим тарифом перешкод доступу на ринок постачання електроенергії, порушенням, передбаченим пунктом 7 частини другої статті 13, пунктом 2 статті 50 Закону, у вигляді зловживанням монопольним становищем;
- накладено на Товариство штраф у розмірі 30 100 000 грн;
- зобов`язано Товариство припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
6.2. Товариство не погоджується з висновками Комітету та звернулося до суду на підставі статі 60 Закону з позовом про визнання недійним пункту 3 Рішення, оскільки, на думку позивача, Комітетом: порушено норми матеріального права, які підлягають обов`язковому застосуванню відповідно до суті спірних правовідносин; не враховано всіх дійсних суттєвих обставин справи, які підлягають з`ясуванню при прийнятті рішення про притягнення особи до відповідальності; помилково визначено встановленими обставини, які не підтверджені та не доведені належними засобами доказування, на підставі яких відповідач мотивував власні висновки щодо наявності зі сторони Товариства правопорушення законодавства про захист економічної конкуренції.
6.3. Так, позивач просить суд визнати недійсним пункт 3 Рішення в частині накладення на Товариство штрафу в розмірі 30 100 000 грн, посилаючись на незаконне визначення Комітетом розміру застосованої штрафної санкції, виходячи із загального отриманого підприємством сукупного доходу за 2017 рік у сумі 6 693 102 тис.грн, який включає, в тому числі, доходи, отримані суб`єктом природної монополії від інших видів поточної господарської діяльності, не пов`язаної із встановленим Комітетом порушенням.
6.3.1. Зокрема, позивач посилався на:
- підпункт 2 пункту 12.2 рекомендаційних роз`яснень АМК від 09.08.2016 №39-рр "Щодо застосування положень частин другої, п`ятої та шостої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", частин першої та другої статті 21 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" (далі - Рекомендаційні роз`яснення), відповідно до якого у випадку порушень, передбачених пунктами 1 і 2 статті 50 Закону, тяжкість яких визначається як значна, та порушень, передбачених пунктом 4 статті 50 Закону, початковий розмір штрафу встановлюється в розмірі 10 % доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) або витрат покупці на придбання товару, прямо чи непрямо (опосередковано) пов`язаних із порушенням;
- пункт 8 Рекомендаційних роз`яснень, відповідно до якого під час визначення розрахункового базового розміру штрафу органами Комітету беруться до уваги: розмір доходу (виручки) продавця від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг), пов`язаного з порушенням, або розмір витрат покупця при придбанні товару, прямо чи непрямо (опосередковано) пов`язаних із порушенням, на відповідній території в Україні, або якщо така реалізація/придбання впливають чи можуть вплинути на економічну конкуренцію на території України, за час тривання порушення; тяжкість порушення; необхідність забезпечення стримуючого ефекту; витрати покупця на придбання товару, пов`язані з порушенням, - розмір витрат, які були/могли бути понесені покупцем на придбання продукції (товарів, робіт, послуг), що відбулося з порушенням вимог законодавства про захист економічної конкуренції (наприклад, за меншими цінами, ніж які існували б за умов значної конкуренції між покупцями на ринку), у разі, якщо б такого порушення не було і відповідні товари реалізувалися б за умов значної конкуренції.
6.4. Судом першої інстанції встановлено, що позивач звернувся до господарського суду з позовом про визнання недійсним Рішення у межах зазначеного строку (01.02.2019), оскільки, оскаржуване Рішення отримано позивачем 11.12.2018, що підтверджується матеріалами справи.
6.5. Суди попередніх інстанцій вказали, що як зазначено Комітетом у Рішенні, розпорядженням адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення АМК №66/4-рп/к від 18.05.2018 розпочато розгляд справи №66-2-50/1-18 за ознаками порушень законодавства про захист економічної конкуренції в діях Товариства у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами Товариства в територіальних межах Полтавської області, передбачених пунктом 2 статті 50 та пунктом 7 частини другої статті13 Закону, шляхом створення перешкод доступу на ринок постачання електричної енергії (за нерегульованим тарифом) продавця (постачальника) електричної енергії (товариства з обмеженою відповідальністю "Торгова енергетична компанія "Елком", м. Харків).
6.6. До матеріалів справи №66-2-50/1-18 приєднано звернення Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 23.04.2018 №3917/28/7-18 щодо розгляду заяв ТОВ "ТЕК "Елком", ТОВ "Енерджі 365", ТОВ "Енергосервіс плюс", ТОВ "Енерсвіт", ТОВ "Агро-НВ", ТОВ "ДТЕК Трейдінг" щодо можливої наявності ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції зі сторони Товариства щодо неукладення із зазначеними суб`єктами господарювання договорів про передачу електричної енергії місцевими (локальними) мережами Товариства.
6.7. Також, 26.06.2018 територіальним відділенням Комітету отримано від товариства з обмеженою відповідальністю "Енерджі 365" заяву від 18.06.2018 №383 про порушення Товариством законодавства про захист економічної конкуренції, які полягають у створенні продавцю перешкод доступу на ринок постачання електричної енергії.
6.8. Комітет зазначив, що:
- за підсумками діяльності в період з 01.01.2017 до 21.11.2018 (на момент прийняття Рішення) Товариство, як суб`єкт природної монополії, займає монопольне (домінуюче) становище на ринку передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами в територіальних межах Полтавської області, Прилуцького району Чернігівської області, Охтирського та Роменського району Сумської області, Зачепилівського, Валківського, Красноградського районів Харківської області, Магдалинівського району Дніпропетровської області, Світловодського району Кіровоградської області, де розташовані електричні мережі, які експлуатує товариство (в межах здійснення ліцензованої діяльності) як таке, що не має жодного конкурента;
- отже, Товариство є єдиним торговельним партнером, стосунків з яким неможливо уникнути, його експлуатуюча поведінка завдає шкоди інтересам постачальників електричної енергії за нерегульованим тарифом та споживачам електричної енергії, слабка позиція яких використовується на власну користь через відсутність альтернативних джерел отримання послуг з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами;
- з метою захисту власних бізнес-інтересів на ринку постачання електричної енергії, Товариство, зловживаючи монопольним (домінуючим) становищем на ринку передачі електричної енергії, створює перешкоди доступу постачальників електричної енергії на ринок постачання електричної енергії шляхом встановлення дискримінаційних умов придбання послуг з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами в межах здійснення ліцензованої діяльності;
- крім того, такі дії Товариства позбавляють суб`єктів господарювання (споживачів електричної енергії) права вільного вибору постачальника електричної енергії на конкурсних засадах, як це передбачено чинним законодавством;
- отже, дії Товариства щодо зволікання з отриманням від постачальників електричної енергії за нерегульованим тарифом документів (передбачених пунктом 5 Порядку доступу постачальників електричної енергії за нерегульованим тарифом до місцевих (локальних) електричних мереж, затвердженого постановою НКРЕ України №1421 від 29.10.2010 [далі - Порядок]), направлених з метою укладення договорів на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами між Товариством і постачальниками електричної енергії за нерегульованим тарифом, а також щодо затримання постачальникам електричної енергії за нерегульованим тарифом розгляду документів (передбачених пунктом 5 Порядку), направлених з метою укладення договорів на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами між Товариством і постачальниками електричної енергії за нерегульованим тарифом до місцевих (локальних) електричних мереж, затвердженим постановою НКРЕ України від 29.10.2010 №1421, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та пунктом 7 частиною другою статті 13 Закону, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами Товариства в територіальних межах Полтавської області шляхом створення перешкод доступу на ринок постачання електричної енергії (за нерегульованим тарифом) продавців (постачальників) електричної енергії.
6.9. Під час розгляду антимонопольної справи Комітетом встановлено наявність зволікань зі сторони Товариства в отриманні поштових повідомлень. Такі зволікання можуть виражатись не лише у відмові в отриманні кореспонденції у порядку, а й в іншій формі (дій чи бездіяльності, спрямованих на неотримання поданих повідомлень). Наявність зволікань в отриманні повідомлень заявників (постачальників електричної енергії за нерегульованим тарифом) підтверджено доказами, зібраними під час дослідження обставин цієї справи, зокрема актами ТОВ "ТЕК "Елком", листами ПАТ "Укрпошта", які у сукупності підтверджують факти належного направлення ТОВ "ТЕК "Елком" поштових відправлень, вжиття ПАТ "Укрпошта" всіх можливих заходів із метою належної доставки поштової кореспонденції та зволікання Товариства в отримані вказаних повідомлень.
6.10. У додаткових поясненнях б/н від 13.10.2023, поданих суду апеляційної інстанції, позивачем вказано, що відповідачем при прийнятті оскаржуваного Рішення не було надано належної оцінки обставинам вчинення порушень зі сторони Товариства, наслідком якого останнього притягнуто до відповідальності.
6.11. При цьому, позивач звернувся до суду лише з вимогами про визнання недійсним частково Рішення у частині пункту 3 щодо накладення на позивача штрафу в розмірі 30 100 000 грн, що також було продубльовано в апеляційній скарзі на рішення Господарського суду міста Києва від 04.07.2019 у справі №910/1212/19.
6.12. Таким чином, суд апеляційної інстанції зазначив, що позивач фактично змінює підставу позову в додаткових поясненнях під час апеляційного провадження, проте, наведене суперечить приписам господарського процесуального законодавства.
6.13. Суд апеляційної інстанції вказав, що:
- Комітетом встановлено, що чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) Товариства за 2017 рік відповідно до Звіту про фінансові результати (Звіту про сукупний дохід) становить 6 693 102 тис.грн;
- АМК під час розрахунку штрафу за порушення, передбачене пунктом 2 статті 50 Закону, враховано: розмір доходу, пов`язаний з порушенням, передбаченим пунктом 2 статті 50 Закону, ступінь соціальної значущості товару, вплив і можливість впливу порушення на суміжні ринки, порушення законодавства про захист економічної конкуренції не припинено, порушення законодавства про захист економічної конкуренції має непоодинокий характер.
6.14. За твердженнями позивача, судом першої інстанції, зокрема, не прийнято до уваги пункт 8 Рекомендаційних роз`яснень під час надання оцінки визначенню розрахункового базового розміру штрафу.
6.15. Суд апеляційної інстанції зазначив, що Рекомендаційні роз`яснення не є нормативним актом та не підлягають обов`язковому застосуванню, оскільки узагальнюють практику Комітету з накладення штрафів, з огляду на що, твердження апелянта відхиляються.
6.16. Судами попередніх інстанцій встановлено, що відповідно до інформації, що наявна в матеріалах справи, а саме копії звіту про фінансові результати (Звіт про сукупний дохід) Товариства за 2017 рік, чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) позивача за 2017 рік склав 6 693 102 000 грн.
6.17. Рішенням АМК на Товариство накладено штраф у розмірі 30 100 000 грн, що, в свою чергу, становить 0,45 % від доходу позивача за 2017 рік.
6.18. Суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції про те, що застосований до позивача штраф, відповідає вимогам Закону та становить до 10 % доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) позивача за 2017 рік, а саме складає - 0, 45 % від доходу (виручки) позивача.
6.19. Суд апеляційної інстанції наголосив, що при визначенні розміру штрафу Комітетом враховано, зокрема, розмір доходу, пов`язаний з порушенням, передбаченим пунктом 2 статті 50 Закону; ступінь соціальної значущості товару; вплив та можливість впливу порушення на суміжні ринки; порушення законодавства про захист економічної конкуренції не припинено; порушення законодавства про захист економічної конкуренції має непоодинокий характер.
6.20. Суд апеляційної інстанції зазначив, що:
- матеріали справи містять висновок експерта КНДІСЕ від 17.07.2020 №9578/20-71, за змістом якого документально підтверджується наявність Товариства доходу за 2017 рік від реалізації продукції, а саме передачі місцевими (локальними) електричними мережами електричної енергії незалежних постачальників електроенергії на суму 121 658 899,22 грн без ПДВ та 145 990 680,28 грн з ПДВ;
- також позивачем надано у доповнення до висновку експерта КНДІСЕ від 17.07.2020 №9578/20-71 висновок експерта у галузі права від 17.11.2023;
- при цьому, у судових засіданнях представники апелянта не наполягали на вказаних висновках експертів, як на доказах у справі, в обґрунтування своєї позиції;
- висновок експерта з питань права не є доказом, а його прийняття та врахування є правом, а не обов`язком суду, окрім того, такий висновок може стосуватися передбачених ГПК України питань - застосування аналогії закону, аналогії права; змісту норм іноземного права згідно з їх офіційним або загальноприйнятим тлумаченням, практикою застосування, доктриною у відповідній іноземній державі;
- наведені висновки експерта КНДІСЕ від 17.07.2020 №9578/20-71 та експерта у галузі права від 17.11.2023 не спростовують законності визначення розміру штрафу, накладеного пунктом 3 Рішення, тому не приймаються судом.
7. Межі та порядок розгляду справи судом касаційної інстанції
7.1. Ухвалою Верховного Суду від 08.04.2024, зокрема, відкрито касаційне провадження у справі №910/1212/19 на підставі пунктів 1, 3, 4 частини другої статті 287 ГПК України та пункту 1 частини третьої статті 310 ГПК України.
7.2. Від Товариства до Суду 08.05.2024 через підсистему "Електронний суд" надійшли додаткові пояснення у справі.
7.3. Суд протокольною ухвалою від 09.05.2024 долучив вказані пояснення з огляду на статтю 42 ГПК України до матеріалів справи, та оцінюватиме їх у межах статті 300 ГПК України.
7.4. Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
7.5. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України).
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
8. Джерела права та акти їх застосування. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій
8.1. Суд, забезпечуючи реалізацію основних засад господарського судочинства закріплених у частини третій статті 2 ГПК України, зокрема, ураховуючи принцип рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальності сторін, та дотримуючись принципу верховенства права, на підставі встановлених фактичних обставин здійснює перевірку застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.
8.2. Верховний Суд звертає увагу на те, що касаційне провадження у справах залежить виключно від доводів та вимог касаційної скарги, які наведені скаржником і стали підставою для відкриття касаційного провадження.
8.3. Касаційне провадження у справі відкрито, зокрема, на підставі пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України, за змістом якого підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.
8.4. При цьому самим скаржником у касаційній скарзі з огляду на принцип диспозитивності визначаються підстава, вимоги та межі касаційного оскарження, а тому тягар доказування наявності підстав для касаційного оскарження, передбачених, зокрема, пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України (що визначено самим скаржником), покладається на скаржника.
8.5. Отже, відповідно до положень пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України касаційний перегляд з указаних мотивів може відбутися за наявності таких складових: (1) суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права, викладеного у постанові Верховного Суду; (2) спірні питання виникли у подібних правовідносинах.
8.6. Щодо застосування норми права без урахування висновку щодо застосування якої, викладеного у постанові Верховного Суду, Суд відзначає, що наявність самих лише висновків Верховного Суду щодо застосування норми права у певній справі не достатньо, обов`язковою умовою для касаційного перегляду судового рішення є незастосування правових висновків, які мали бути застосовані у подібних правовідносинах у справі, в якій Верховний Суд зробив висновки щодо застосування норми права, з правовідносинами у справі, яка переглядається.
8.6.1. Таким чином, підставою для касаційного оскарження є неврахування висновку Верховного Суду саме щодо застосування норми права, а не будь-якого висновку, зробленого судом касаційної інстанції в обґрунтування мотивувальної частини постанови. Саме лише цитування у постанові Верховного Суду норми права також не є його правовим висновком про те, як саме повинна застосовуватися норма права у подібних правовідносинах. Неврахування висновку Верховного Суду щодо застосування норми права, зокрема, має місце тоді, коли суд апеляційної інстанції, посилаючись на норму права, застосував її інакше (не так, в іншій спосіб витлумачив тощо), ніж це зробив Верховний Суд в іншій справі (така правова позиція є сталою і послідовною, та викладена, зокрема, у постановах Верховного Суду від 11.04.2023 у справі №910/12405/21, від 21.03.2023 у справі №908/125/18, від 19.04.2023 у справі №921/64/22, від 06.06.2023 у справі №914/217/22, від 09.04.2024 у справі №910/6316/23).
8.7. Що ж до визначення подібних правовідносин, то в силу приписів статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" Верховний Суд звертається до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 12.10.2021 у справі №233/2021/19, в якій визначено критерій подібності правовідносин.
8.8. Так, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 12.10.2021 у справі №233/2021/19 задля юридичної визначеності у застосуванні приписів процесуального закону, які зобов`язують визначати подібність правовідносин конкретизувала висновки Верховного Суду щодо тлумачення поняття "подібні правовідносини", що полягає у тому, що на предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Встановивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то у такому разі подібність слід також визначати за суб`єктним і об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.
8.9. При цьому, Велика Палата Верховного Суду зазначила, що термін "подібні правовідносини" може означати як ті, що мають лише певні спільні риси з іншими, так і ті, що є тотожними з ними, тобто такими самими, як інші. Таку спільність або тотожність рис слід визначати відповідно до елементів правовідносин. Із загальної теорії права відомо, що цими елементами є їх суб`єкти, об`єкти та юридичний зміст, яким є взаємні права й обов`язки цих суб`єктів. Отже, для цілей застосування приписів процесуального закону, в яких вжитий термін "подібні правовідносини", зокрема пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України та пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України таку подібність слід оцінювати за змістовим, суб`єктним та об`єктним критеріями.
8.10. З-поміж цих критеріїв змістовий (оцінювання спірних правовідносин за характером урегульованих нормами права та договорами прав і обов`язків учасників) є основним, а два інші - додатковими.
8.11. У кожному випадку порівняння правовідносин і їхнього оцінювання на предмет подібності слід насамперед визначити, які правовідносини є спірними. А тоді порівнювати права й обов`язки сторін саме цих відносин згідно з відповідним правовим регулюванням (змістовий критерій) і у разі необхідності, зумовленої цим регулюванням, - суб`єктний склад спірних правовідносин (види суб`єктів, які є сторонами спору) й об`єкти спорів.
8.12. Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що таку подібність суд касаційної інстанції визначає з урахуванням обставин кожної конкретної справи [див. постанови від 27.03.2018 у справі №910/17999/16 (пункт 32); від 25.04.2018 у справі №925/3/17 (пункт 38); від 16.05.2018 у справі №910/24257/16 (пункт 40); від 05.06.2018 у справі №243/10982/15-ц (пункт 22); від 31.10.2018 у справі №372/1988/15-ц (пункт 24); від 05.12.2018 у справах №522/2202/15-ц (пункт 22) і №522/2110/15-ц (пункт 22); від 30.01.2019 у справі №706/1272/14-ц (пункт 22)]. Це врахування слід розуміти як оцінку подібності насамперед змісту спірних правовідносин (обставин, пов`язаних із правами й обов`язками сторін спору, регламентованими нормами права чи умовами договорів), а за необхідності, зумовленої специфікою правового регулювання цих відносин, - також їх суб`єктів (видової належності сторін спору) й об`єктів (матеріальних або нематеріальних благ, щодо яких сторони вступили у відповідні відносини).
8.13. Скаржник посилається на низку судових рішень Верховного Суду, які вказані у пункті 4.1 цієї постанови, зазначаючи про те, що судами попередніх інстанцій не було враховано правові висновки стосовно застосування статті 52 Закону.
8.14. Предметом розгляду у даній справі є визнання недійсним Рішення АМК в частині пункту 3 резолютивної частини, яким за порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство штраф.
8.14.1. Згідно з пунктом 2 резолютивної частини Рішення АМК визнано дії Товариства, які полягали у створенні постачальникам електричної енергії за нерегульованим тарифом перешкод доступу на ринок постачання електричної енергії, порушенням, передбаченим пунктом 7 частини другої статті 13, пунктом 2 статті 50 Закону, у вигляді зловживанням монопольним (домінуючим) становищем.
8.15. Предметом розгляду справи №910/4192/21 було визнання недійсними та скасування пунктів 1, 2 рішення АМК, яким визнано, що позивач вчинив порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів відкритих торгів (з публікацією англійською мовою) на закупівлю.
8.15.1. У постанові від 30.05.2023 у справі №910/4192/21 Верховним Судом вказано, зокрема, таке:
"23. Із з`ясованих попередніми судовими інстанціями обставин вбачається, що розмір штрафу, застосованого АМК до Товариства згідно з Рішенням №813-р, визначений не від доходу (виручки) цього товариства від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за відповідний рік, а іншим чином (див. пункти 11, 17 цієї постанови).
Наведене свідчить про те, що АМК при цьому діяв не у спосіб, що передбачений законом, і про неправильне застосування ним наведеного положення абзацу другого частини другої статті 52 Закону";
"11. У визначенні розміру штрафу АМК враховано, що відповідно до копії "Податкова декларація з податку на прибуток підприємства" за 2019 рік (уточнююча) дохід Товариства від будь-якої діяльності (за вирахуванням непрямих податків), визначений за правилами бухгалтерського обліку у 2019 році, становив 138 995 496 грн; відповідно до форми № 2 "Звіт про фінансові результати" за 2019 рік чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) Товариства становив 32 277 тис. грн";
"17. Згідно з матеріалами справи та поясненнями представників її учасників підтверджується розмір отриманого доходу Товариством у 2019 році - 138 995 496,13 грн, до якого було включено: 32 277 151,60 грн. - дохід від реалізації товарів, що відноситься до "чистого доходу від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг)"; 104 920 993,86 грн. - доходи від операційної курсової різниці, які відносяться до "інших операційних доходів"; 1 797 344,37 грн. - одержані штрафи, пені, неустойки, що відносяться до "інших операційних доходів"; 6,30 грн. - одержані відсотки, що відносяться до "інших фінансових доходів"".
8.16. Предметом розгляду справи №910/186/21 було визнання недійсним і скасування пунктів резолютивної частини Рішення АМК, яким визнано, що, зокрема, позивачі вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціону.
8.16.1. У справі №910/186/21 на обґрунтування своєї правової позиції у поданій касаційній скарзі АМК із посиланням на пункт 2 частини другої статті 287 ГПК України просив Суд відступити від висновків, які викладені у постанові Верховного Суду від 30.05.2023 у справі №910/4192/21.
8.16.2. У постанові від 06.02.2024 у справі №910/186/21 Верховним Судом вказано, зокрема, таке:
" 8.37. З огляду на викладене доводи касаційної скарги не знайшли свого підтвердження, та підстави, які б могли свідчити про мотивовану необхідність для відступу від правових висновків Верховного Суду (неефективність, помилковість, неясність, неузгодженість, необґрунтованість, незбалансованість судового рішення; зміна суспільного контексту), а також для скасування оскаржуваних судових рішень та прийняття рішення про відмову у задоволенні позовних вимог в частині визнання недійсним і скасування пункту 3 резолютивної частини Рішення відсутні".