ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 травня 2024 року
м. Київ
cправа № 904/5558/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Малашенкової Т.М. (головуючої), Бенедисюка І.М., Колос І.Б.,
за участю секретаря судового засідання Барвіцької М.Т.,
представників учасників справи:
прокурора - Гудименко Ю.В. (прокурор відділу),
позивача - Дніпровської міської ради (далі - Рада, позивач, скаржник-1) - Пастернак В.В. (самопредставництво),
відповідача-1 - Департаменту благоустрою та інфраструктури Ради (далі - відповідач-1, скаржник-2) - Сірик А.С. (адвокат),
відповідача-2 - товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-виробнича фірма "Елітпроект" (далі - Товариство, відповідач-2, скаржник-3) - Бондаренко О.М. (адвокатка),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги Ради, Департаменту та Товариства
на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.07.2021 (головуючий - суддя Назаренко Н.Г.)
та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 16.02.2023 (головуючий - суддя Мороз В.Ф., судді Кузнецов В.О., Чередко А.Є.)
у справі №904/5558/20
за позовом прокуратури Дніпропетровської області в інтересах держави в особі Ради
до Департаменту,
Товариства
про визнання недійсними рішення про намір укласти договір про закупівлю послуг та договору про надання послуг.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
ВСТУП
Предметом судового розгляду є наявність/відсутність підстав для визнання недійсними рішення про намір укласти договір про закупівлю послуг та договору про надання послуг.
1. Короткий зміст позовних вимог
1.1. Прокурор звернувся до суду з позовною заявою в інтересах держави в особі Ради до Департаменту та Товариства про таке:
- визнання недійсним рішення замовника (відповідача-1) у закупівлі про намір укласти договір про закупівлю із Товариством, оформлене протоколом засідання тендерного комітету Департаменту;
- визнання недійсним договору про надання послуг, укладеного відповідачами.
1.2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що:
- Департаментом безпідставно застосовано переговорну процедуру при укладанні із Товариством договору, що є порушенням вимог частини десятої статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон), якою забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом;
- за таких обставин рішення замовника Департаменту у закупівлі про намір укласти договір про закупівлю із Товариством та договір про надання послуг підлягають визнанню недійсними у судовому порядку.
2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції, постанов суду апеляційної та касаційної інстанцій
2.1. Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 07.07.2021 у справі №904/5558/20 у задоволенні клопотання Товариства про залишення позову без розгляду відмовлено та позов задоволено повністю.
2.2. Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 20.10.2021 скасовано рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.07.2021 у справі №904/5558/20, позов прокуратури Дніпропетровської області в інтересах держави в особі Ради залишено без розгляду на підставі пункту 2 частини першої статті 226 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).
2.3. Постановою Верховного Суду від 19.05.2022 скасовано постанову Центрального апеляційного господарського суду від 20.10.2021 у справі №904/5558/20 передано справу на новий розгляд до Центрального апеляційного господарського суду.
2.3.1. Верховний Суд, скасовуючи оскаржувану постанову та направляючи справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, вказав, зокрема, таке:
- апеляційний господарський суд не врахував, що у випадку, якщо суд встановить, що визначений прокурором позивач не є органом, уповноваженим державою на захист її інтересів у спірних правовідносинах, тобто, відбулося звернення прокурора в інтересах неналежного позивача, це має процесуальним наслідком відмову в задоволенні відповідного позову, а не залишення позову прокурора без розгляду на підставі положень пункту 2 частини першої статті 226 ГПК України;
- суд апеляційної інстанції не надав оцінку повноваженням місцевої ради, прийняв судове рішення без дотримання висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 15.05.2019 у справі №911/1497/18, у пункті 99 постанови від 30.07.2020 у справі №904/5598/18, на які заступник керівника обласної прокуратури послався у касаційній скарзі в обґрунтування підстави касаційного оскарження, передбаченої пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, щодо належності визначення міської ради позивачем у справі, та дійшов помилкового висновку, що належним органом, уповноваженим державою на здійснення відповідних функцій, у спірних правовідносинах є лише Департамент;
- суд апеляційної інстанції в оскаржуваній постанові послався, серед іншого, і на статтю 7-1 Закону, однак ні станом на 13 серпня 2020 року - дату прийняття Департаментом спірного рішення, ні на 25 серпня 2020 року - дату укладення Департаментом спірного договору, ні на 07 жовтня 2020 року - дату звернення прокурора до місцевої ради на виконання вимог статті 23 Закону України "Про прокуратуру", ні на 12 жовтня 2020 року - дату подання позову Закон не містив зазначену статтю 7-1;
- висновок суду апеляційної інстанції про те, що прокурор неправильно визначив Раду позивачем у справі є передчасним, зробленим з неправильним застосуванням положень статті 143 Конституції України, Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", з порушенням вимог частини четвертої статті 236 ГПК України;
- суд апеляційної інстанції, не дослідив належним чином, чи обґрунтував та довів заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури при зверненні з позовом у цій справі існування обставини порушення або загрози порушення інтересів держави загалом та/або інтересів територіальної громади міста Дніпра зокрема, чи обґрунтував, та якщо обґрунтував, то як саме, наявність порушення матеріальних або інших інтересів держави внаслідок проведення спірної закупівлі шляхом застосування переговорної процедури та внаслідок укладення спірного правочину, зокрема чи посилався на нераціональне, нецільове та неефективне використання грошових коштів Департаментом, на спричинення шкоди інтересам держави та/або територіальної громади, чи обґрунтував та як саме необхідність захисту порушених інтересів держави, підстави для здійснення представництва інтересів держави в суді. Тобто суд апеляційної інстанції не з`ясував з достовірністю, у чому саме за твердженням заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури у спірних правовідносинах полягає порушений інтерес держави. Суд апеляційної інстанції не перевірив висновки місцевого господарського суду щодо цих обставин;
- суд апеляційної інстанції не дослідив обставин, що підлягають встановленню відповідно до цих висновків, а саме: чи дотримався прокурор розумного строку для надання уповноваженому органу (у спірних правовідносинах - Раді) можливості відреагувати на виявлене прокурором порушення та самостійно звернутися до суду з відповідним позовом, чи існують підстави вважати, що Рада проявила бездіяльність, не звернувшись до суду з відповідним позовом, чи взагалі існували підстави для звернення уповноваженого органу до суду: чи існувало порушення інтересів держави та/або територіальної громади, якщо існувало, ти чи було таке порушення значимим, чи спричинило це порушення невідворотні негативні наслідки або існувала загроза їх спричиненню, чи існували об`єктивні причини, що перешкоджали зверненню уповноваженому органу до суду.
2.4. За результатами нового розгляду справи №904/5558/20 Центральний апеляційний господарський суд постановою від 13.07.2022 рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.07.2021 скасував, позов першого заступника керівника обласної прокуратури в інтересах держави в особі Ради залишив без розгляду на підставі пункту 2 частини першої статті 226 ГПК України.
2.5. Постановою Верховного Суду від 26.10.2022 постанову Центрального апеляційного господарського суду від 13.07.2022 у справі №904/5558/20 скасовано; справу №904/5558/20 передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
2.5.1. Верховний Суд, скасовуючи оскаржувану постанову та направляючи справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, вказав, зокрема, таке:
щодо дотримання прокурором статті 23 Закону України "Про прокуратуру";
- захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно;
-разом з тим, прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави;
- підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема, але не виключно, повідомленням прокурора на адресу відповідного органу про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманих від органу, що свідчать про наявність підстав для такого представництва;
- у такому випадку суд зобов`язаний дослідити: чи знав або повинен був знати відповідний орган про допущені порушення інтересів держави, чи мав відповідні повноваження для їх захисту, проте всупереч цим інтересам за захистом до суду не звернувся;
- прокурором дотримано процедуру, передбачену статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", а саме: попередньо, до звернення до суду з позовом, повідомлено уповноважений орган про порушення інтересів держави, чим надано цьому органу можливість самостійно відреагувати на виявлені порушення інтересів держави у належний спосіб;
- суд апеляційної інстанції, у порушення статей 236, 237 ГПК України, не взяв до уваги, що у цій справі матеріалами підтверджено, як бездіяльність Ради після звернення до неї обласної прокуратури з листом, так і фактичну відмову органу місцевого самоврядування від захисту інтересів, про які зазначав прокурор;
- водночас висновки апеляційного суду формально зводяться до зосередження їх на часовому проміжку, який минув між повідомленням, яке прокурор надіслав до Ради, та поданням позову у справі, проте суд апеляційної інстанції не врахував, що такий проміжок часу не завжди є вирішальним у питанні дотримання прокурором статті 23 Закону України "Про прокуратуру";
- суд апеляційної інстанції послався також на те, що прокурором на аналіз Радою викладених в листі порушень надано чотири робочих дні, без урахування нормативів і нормативних строків пересилання поштових відправлень; разом з тим, судом не взято до уваги, що вказаний лист обласної прокуратури отриманий Радою в той же день, що не заперечувалось учасниками справи;
- зазначене у сукупності свідчить про належне підтвердження прокурором підстав для представництва інтересів держави у цій справі в особі Ради в порядку, передбаченому статтями 53, 54 ГПК України та статті 23 Закону "Про прокуратуру". Водночас оскаржувану постанову у справі №904/5558/20 прийнято з неправильним застосуванням положень статті 23 Закону України "Про прокуратуру", застосований судом апеляційної інстанції підхід є занадто формалізованим та таким, що не охоплює усіх особливостей цього спору;
Щодо належності обґрунтування прокурором підстав для звернення з цим позовом;
- висновок апеляційного суду про не зазначення прокурором у позові обставин порушення або загрози порушення інтересів держави, територіальної громади міста Дніпра, суперечить матеріалам справи;
- здійснений судом апеляційної інстанції аналіз ефективності обраного прокурором способу захисту прав у вигляді пред`явлення лише немайнових вимог про оспорення актів спірної закупівлі, без пред`явлення вимог майнового характеру про компенсацію завданих порушенням процедури закупівлі збитків, колегія суддів вважає передчасним, оскільки такі обставини можуть впливати лише на результат розгляду справи по суті спору, однак не можуть бути підставою для залишення позову прокурора без розгляду на підставі статті 226 ГПК України.
2.6. За результатами нового розгляду справи №904/5558/20 Центральний апеляційний господарський суд постановою від 16.02.2023 рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.07.2021 залишено без змін.
3. Короткий зміст вимог касаційних скарг
3.1. Рада, посилаючись на ухвалення судами попередніх інстанцій оскаржуваних судових рішень з неправильним застосуванням норм матеріального права, просить Суд скасувати оскаржувані судові рішення та у задоволенні позову відмовити у повному обсязі.
3.2. Департамент, посилаючись на ухвалення судами попередніх інстанцій оскаржуваних судових рішень з неправильним застосуванням норм матеріального права, просить Суд скасувати оскаржувані судові рішення та у задоволенні позову відмовити у повному обсязі.
3.3. Товариство, посилаючись на ухвалення судами попередніх інстанцій оскаржуваних судових рішень з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, просить Суд скасувати оскаржувані судові рішення та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
4. Доводи осіб, які подали касаційні скарги
4.1. У поданій касаційній скарзі скаржник-1 (Рада) вказує на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права, та визначає підстави на яких подається касаційна скарга, з посиланням на пункт 1 частини другої статті 287 ГПК України.
4.1.1. Позивач вказує, що судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосовано норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18, Верховного Суду від 26.01.2022 у справі №910/21013/20 (пункт 4.60), від 07.09.2022 у справі №927/1058/21, від 29.11.2022 у справі №916/2601/21, від 12.07.2022 у справі №906/578/21 (оскарження рішення про застосування переговорної процедури закупівлі), від 08.02.2023 №917/1149/21 (відсутність необхідності визнання недійсним результатів закупівлі), від 21.07.2022 у справі №903/793/21 (суди встановили застосування замовником переговорної процедури без наявності умов, визначених, але у позові відмовлено з огляду на те, що обраний прокурором спосіб судового захисту у практичному аспекті не зможе забезпечити і гарантувати відновлення порушеного права держави).
4.1.2. Також, скаржник-1 зазначив, що аналіз судової практики дозволяє стверджувати про відсутність сформованої позиції Верховного Суду стосовно застосування статті 43 Закону.
4.2. У поданій касаційній скарзі скаржник-2 (Департамент) вказує на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права, та визначає підстави на яких подається касаційна скарга, з посиланням на пункти 1, 3 частини другої статті 287 ГПК України.
4.2.1. Відповідач-1 вказує, що в оскаржуваних судових рішеннях суди застосували:
- положення статті 215 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) без урахування висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 08.02.2023 у справі №917/1149/21 в частині неможливості визнання судом вказаного документу недійсним з огляду невідповідності таких документів ознакам правочину в розумінні частини першої статті 202 ЦК України або статті 179 Господарського кодексу України (далі - ГК України );
- пункту 8 частини шостої статті 40 Закону без урахування висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 26.01.2022 у справі №910/21013/20, а саме щодо права замовника самостійно вирішити достатність обґрунтувань для проведення переговорної процедури закупівель;
- положення статей 203, 215, 216 ЦК України без урахування висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постанові Верховного Суду від 20.10.2021 у справі №910/4089/20 (щодо визнання господарського договору недійсним як такого, що суперечить інтересам держави і суспільства, є наявність наміру хоча б у однієї з сторін щодо настання відповідних наслідків), у постановах від 21.12.2022 по справі №904/180/22 та від 21.12.2022 у справі № 904/193/22 (в частині визначення наслідків визнання договору недійсним для держави, в інтересах якої прокурором подано позов, та з`ясування порядку відновлення прав держави як позивача), у постанові від 18.01.2023 по справі №904/115/22 (щодо належного обґрунтування ефективності обраного прокурором способу захисту прав держави у сфері публічних закупівель, в частині доцільності такого захисту).
4.2.2. Відповідач-1 зазначає, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме стосовно умов застосування та обґрунтування переговорної процедури відповідно пункту 5 частини другої статті 40 Закону.
4.3. У поданій касаційній скарзі скаржник-3 (Товариство) вказує на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права, та визначає підстави на яких подається касаційна скарга, з посиланням на пункт 1 частини другої статті 287 ГПК України.
4.3.1. Відповідач-2 вказує, що судами першої та апеляційної інстанцій застосовано норми матеріального права (статті 15, 16, 202, 203, 215, 216, 228 ЦК України) та норм процесуального права (статті 2 та 5 ГПК України) без урахування висновків щодо застосування вказаних норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 08.02.2023 у справі №917/1149/21, від 20.10.2021 №910/4089/20, від 18.01.2023 у справі №904/115/22, від 21.12.2022 у справі №904/193/22, постанові об`єднаної палати касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 03.12.2021 №906/1061/20, постанові Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2021у справі №338/180/17.
5. Позиція іншого учасника справи
5.1. У відзивах на касаційні скарги позивача та відповідачів Прокурор заперечив проти доводів скаржників, зазначаючи про їх необґрунтованість, і просив відмовити у їх задоволенні, а оскаржувані судові рішення залишити без змін.
6. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
6.1. Судами попередніх інстанцій встановлено, що 13.08.2020 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань публічних закупівель опубліковане оголошення замовника (Департамент) про проведення тендеру UA-2020-08-13-008188-a на закупівлю послуг з поточного ремонту автошляхів (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013) з розміром бюджетного призначення за кошторисом або очікуваною вартістю предмета закупівлі 159 965 491,95 грн за переговорною процедурою.
6.1.1. Також, 13.08.2020 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань публічних закупівель оприлюднено повідомлення замовника про намір укласти з Товариством договір про закупівлю послуг з поточного ремонту автошляхів з очікуваною вартістю 159 965 491,95 грн.
6.1.2. За змістом зазначеного повідомлення підставою для застосування переговорної процедури замовник визначив та зазначив у повідомленні пункт 5 частини другої статті 40 Закону, а саме: необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника, що передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера та/або здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю і загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю.
6.1.3. В обґрунтування необхідності застосування переговорної процедури замовник послався на роз`яснення Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 27.05.2020, звернення мешканців міста Дніпра та наявність основного договору про надання послуг з поточного ремонту автошляхів від 03.02.2020№03/02-2, укладеного Департаментом та Товариством на суму 593 369 398,38 грн, зі строком дії до 31.12.2020.
6.2. Суди попередніх інстанцій зазначили, що у подальшому, на підставі протоколу засідання тендерного комітету Департаменту від 13.08.2020 №13/08.1, замовник прийняв рішення про намір укласти з Товариством договір на виконання послуг з поточного ремонту автошляхів.
6.3. Судом першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, встановлено, що 25.08.2020 Департаментом (замовник) і Товариством (виконавець) укладений договір про надання послуг №25/08-2 (далі - Договір), за умовами якого виконавець зобов`язався надати, а замовник прийняти і сплатити такі послуги: ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (ДСТУ Б.Д.1.1 - 1:2013 Послуги з поточного ремонту автошляхів).
6.3.1. За змістом пункту 1.2 Договору зазначені послуги є додатковими послугами до договору від 03.02.2020 №03/02-2.
6.3.2. Відповідно до пунктів 3.1, 3.2 Договору його ціна становить: 159 965 491,95 грн з ПДВ, ціна Договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін залежно від обсягу реального бюджетного фінансування.
6.3.3. У пункті 5.1 Договору встановлений строк надання послуг: до 31.12.2020.
6.3.4. Згідно з пунктом 5.2 Договору місцем надання послуг є місто Дніпро.
6.3.5. Укладений Договір набирає чинності з моменту підписання і діє до 31 грудня 2020 року, а в частині розрахунку - до повного виконання зобов`язань. Згідно з частиною третьою статті 631 ЦК України сторони домовились, що умови Договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладання, а саме: з 17.08.2020 (пункт 10.1 Договору).
6.4. Дніпропетровська обласна прокуратура 23.09.2020 звернулась до Ради із запитом №15/2-22вих-20, в якому просила у строк до 30.09.2020 надати інформацію про те, чи вживалися Радою заходи до усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель під час застосування замовником переговорної процедури у закупівлі послуг з поточного ремонту автошляхів за Договором, а також, чи зверталася Рада з позовом до суду, причини невжиття таких заходів.
6.5. Рада надала відповідь на запит Дніпропетровської обласної прокуратури (лист від 28.09.2020 №7/11-2534), в якій зазначила про те, що представниками Ради не здійснювалася робота щодо підготовки позовної заяви стосовно викладених у листі обставин.
6.6. У подальшому, Дніпропетровська обласна прокуратура листом від 07.10.2020 №15/2-142вих-20, керуючись частиною четвертою статті 23 Закону України "Про прокуратуру", повідомила Раду про рішення прокуратури звернутися з позовною заявою до Господарського суду Дніпропетровської області в інтересах держави в особі Ради до Департаменту та Товариства про визнання недійсними рішення, Договору.
6.7. Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, виходив, зокрема, з такого:
- Прокурор правильно визначив позивачем у справі Раду, яка є розпорядником коштів місцевого бюджету, наділена повноваженнями на звернення до суду з позовом як представницький орган громади міста, однак не здійснила заходи фінансового контролю у спірній закупівлі та протягом розумного строку після того, як їй стало відомо про допущені порушення при проведенні спірної закупівлі (після отримання повідомлення про такі порушення від прокуратури), не вжила заходів зі звернення до суду з відповідним позовом,
- Державна аудиторська служба України (далі - ДАС України) на момент звернення Прокурора до суду з цим позовом не набула статусу позивача та не могла бути визначена позивачем у справі, оскільки, станом на момент звернення Прокурора до суду з цим позовом не виявила порушення у спірній закупівлі за результатами проведеного фінансового контролю;
- при проведенні спірної закупівлі була безпідставно застосована переговорна процедура закупівлі, оскільки, виняткові умови для її застосування та необхідність укладення спірного Договору були відсутні: станом на момент укладення за переговорною процедурою спірного Договору діяв основний договір від 03.02.2020 №03/02-2 з ціною у розмірі 351 818 049,82 грн, що була зменшена; відповідачі не довели, що Товариство, з яким був укладений спірний Договір, у порівнянні з іншими суб`єктами господарювання має виняткові ознаки, притаманні лише цьому підприємству, що давало б підстави у проведенні закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг саме у цього учасника, а не у інших суб`єктів господарювання за результатами проведення відкритих торгів;
- роз`яснення Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, яке не є нормативно-правовим актом, та звернення громадян, не є документами в розумінні пунктів 7, 8 частини шостої статті 40 Закону, що обґрунтовують можливість застосування переговорної процедури закупівлі;
- безпідставність проведення замовником переговорної процедури та наявність порушень при її проведенні, на які посилається Прокурор, підтверджується висновком уповноваженого органу, який здійснює контроль у сфері публічних закупівель - ДАС України від 16.10.2020.
6.8. Залишаючи без змін, рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції, виходив, зокрема, з такого.
6.8.1. Листом від 07.10.2020 №15/2-142вих-20 на підставі частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" обласна прокуратура повідомила Раду про те, що прокуратурою прийнято рішення про звернення з позовною заявою до Господарського суду Дніпропетровської області в інтересах держави в особі Ради до Департаменту, Товариства про визнання недійсними рішення та договору про закупівлю послуг.
6.8.2. Вказаний лист мав констатуючий характер, оскільки, раніше з листа Ради від 28.09.2020 Прокурор встановив фактичну бездіяльність органу місцевого самоврядування.
6.8.3. Колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що Прокурором дотримано процедуру, передбачену статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", а саме: попередньо, до звернення до суду з позовом, повідомлено уповноважений орган про порушення інтересів держави, чим надано цьому органу можливість самостійно відреагувати на виявлені порушення інтересів держави у належний спосіб.
6.8.4. Поряд з цим, аналізуючи зміст листа Ради від 28.09.2020 №7/11-2534 та подальші дії останньої, суд апеляційної інстанції виснував про обґрунтованість доводів Прокурора щодо бездіяльності Ради, як представницького органу, з захисту інтересів держави, оскільки, органом місцевого самоврядування після отримання повідомлення від прокуратури про порушення інтересів держави, нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів, не вчинено дій, які були б спрямовані на перевірку тверджень Прокурора та захист прав територіальної громади, зокрема, не призначено перевірку з факту повідомлення Прокурора, не відсторонено керівника виконавчого органу на час проведення перевірки, не ініційовано проведення службового розслідування із зазначених фактів, переговорів з Товариством для з`ясування обставин справи та чи дійсно мають місце порушення замовником законодавства у сфері публічних закупівель, тощо.
6.8.5. Уповноважений орган у подальшому не звернувся до суду з позовом, і не повідомив Прокурора у листі про намір такого звернення, про ініціювання проведення перевірки, службового розслідування, і, як вбачалося з відповіді Ради на лист обласної прокуратури, цей орган не мав наміру звертатися до суду з позовом, або вживати заходи для усунення порушень інтересів держави, перевірки обставин, які викладені Прокурором у листі від 23.09.2020 №15/2-22вих-20.
6.8.6. Рада не повідомила Прокурора й про відсутність порушень законодавства про публічні закупівлі з аргументацією своєї позиції.
6.8.7. Відтак, фактичні обставини справи, на думку суду апеляційної інстанції, засвідчують, що Рада фактично самоусунулась від реалізації повноважень по захисту інтересів держави, територіальної громади міста, виконання функцій управління об`єктами комунальної власності, про необхідність захисту яких зазначав Прокурор.
6.8.8. Крім того, як вбачається з першого аркушу листа обласної прокуратури від 23.09.2020 №15/2-22вих-20, цей лист отримано Радою в той же день. З позовом Прокурор до суду звернувся 12.10.2020, тобто після спливу 18 днів з дня повідомлення Ради про порушення інтересів держави.
6.8.9. У період з 23.09.2020 по 12.10.2020 органом місцевого самоврядування не повідомлено прокуратуру про заходи, які вживаються з метою захисту інтересів держави, територіальної громади або про наміри вжити ці заходи у найближчий час.
6.8.10. Орган місцевого самоврядування не проявив жодної зацікавленості перевірити обставини, викладені прокуратурою у повідомленні, та факти порушення виконавчим органом законодавства у сфері публічних закупівель з метою попередження витрачання бюджетних коштів.
6.8.11. Зазначене спростовує доводи про ненадання Прокурором розумного строку Раді на реагування на стверджувані порушення та відсутність підстав для представництва Прокурором інтересів держави.
6.9. Щодо змісту та суті виявленого порушення, підстав оскарження рішення про закупівлю та укладеного на його виконання правочину, суд апеляційної інстанції зазначив, зокрема, таке.
6.9.1. З матеріалів справи слідує відсутність виняткових умов та необхідності укладення договору про закупівлю послуг з поточного ремонту автошляхів з Товариством, оскільки, на момент укладення за переговорною процедурою 25.08.2020 спірного Договору діяв основний договір від 03.02.2020 №03/02-2 з ціною договору 351 818 049,82 грн (згідно з додатковою угодою від 25.08.2020 №10).
6.9.2. Фактично 25.08.2020 до основного договору від 03.02.2020 №03/02-2 укладено 4 додаткові угоди (від 25.08.2020 №7-10), за якими ціна договору 25.08.2020 зменшена з 555 339 141,77 грн до 351 818 049,82 грн.
6.9.3. Зазначене спростовує доводи відповідачів про, начебто, неможливість надання послуг з поточного ремонту автошляхів за основним договором від 03.02.2020 №03/02-2 у зв`язку зі зменшенням реального фінансування видатків та необхідність проведення переговорної процедури.
6.9.4. Вказані висновки суду першої інстанції означеним не спростовані.
6.9.5. Крім того, відповідачами не доведено, що Товариство має такі ознаки, у порівнянні з іншими суб`єктами господарювання, притаманні лише цьому Товариству, що давало б підстави у проведенні закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг саме у цього учасника, а не у інших суб`єктів господарювання за результатами проведення відкритих торгів.
6.9.6. Посилання, як на підставу для застосування переговорної процедури, лише на наявність основного договору між замовником та учасником процедури закупівлі послуг, за яким надавались аналогічні послуги, свідчить про формальні підстави для застосування переговорної процедури в оскаржуваній закупівлі.
6.9.7. У повідомленні про намір укласти договір про закупівлю Департаментом зазначено обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, при цьому жодного із вказаних документів не зазначено.
6.9.8. При цьому, твердження скаржників про те, що застосування в якості обґрунтування роз`яснення Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України і звернення громадян є доцільним та таким, що відповідає статті 40 Закону, не спростовує обставин відсутності належних та достатніх доказів та переконливих підстав для застосування переговорної процедури закупівлі. Адже щодо підстав для застосування переговорної процедури замовник лише обмежився посиланням на роз`яснення Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 03.10.2020, надавши в якості доказів лише лист Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 03.10.2020 №3304-04-60124-06. В свою чергу роз`яснення, листи центральних органів виконавчої влади, не є нормативно-правовими актами, вони мають лише роз`яснювальний, інформаційний характер і не встановлюють правових норм
6.9.9. Крім того, в якості обґрунтування можливості застосування переговорної процедури Департамент, поміж іншого, посилається на звернення мешканців м. Дніпро. Разом з тим, звернення громадян у розумінні вимог пункту 8 частини шостої статті 40 Закону, не є документом, який обґрунтовує можливість застосування переговорної процедури.
6.9.10. Так, на офіційному веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель у публічній закупівлі послуг №UA-2020-08-13-008188-a відображено інформацію щодо проведеного Держаудитслужбою моніторингу спірної закупівлі.
6.9.11. У розділі "Інформація про моніторинг" містяться дані про те, що уповноваженим органом пропонувалось надати замовнику пояснення щодо обґрунтування причин обрання ним переговорної процедури закупівлі відповідно до пункту 5 частини другої статті 40 Закону. Пояснення, інформацію та документи необхідно було надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту.
6.9.12. Разом з тим, замовником у відповідь на запит уповноваженого органу лише зазначено про наявність звернень мешканців міста, які стали підставою для проведення процедури закупівлі №UA-2019-11-29-002239-b та укладення договору від 03.02.2020 №03/02-2 з переможцем торгів, яка не є предметом оскарження у даній справі.
6.9.13. При цьому, звернення мешканців міста Дніпра, як на підставу для застосування переговорної процедури у спірній закупівлі, замовником до пояснень не надано.