ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
7 травня 2024 року
м. Київ
справа № 362/1551/21
провадження № 51-6664 км 23
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового
засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
засудженого ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
захисників ОСОБА_7, ОСОБА_8,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_9 на вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 29 квітня 2022 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 1 серпня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12021110140000106 за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ), раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком суду ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією всього майна. На підставі ст. 72 КК зараховано ОСОБА_6 в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 28 січня 2021 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Згідно з вироком суду ОСОБА_6 28 січня 2021 року в обідній час на відрізку автодороги у с. Тростинка-с. Саливонки Васильківського району (станом на тоді) Київської області, у лісосмузі, в порушення порядку обігу наркотичних засобів, установленого ст. 12 Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори", за невстановлених у ході досудового розслідування обставин умисно незаконно придбав з метою збуту речовину фіолетового кольору у двох полімерних пакетах чорного кольору і речовину світло-блакитного кольору у двох полімерних пакетах чорного кольору, що були поміщені в чорну спортивну сумку. Цю сумку обвинувачений поклав на зберігання до свого автомобіля.
Цього ж дня в період з 15:34 по 15:44 у ході проведення невідкладного обшуку автомобіля на вказаному відрізку дороги с. Тростинка-с. Саливонки виявлено та вилучено два полімерних пакети чорного кольору з речовиною фіолетового кольору та два полімерних пакети чорного кольору з речовиною світло-блакитного кольору, яка, згідно висновку експерта СЕ-19/111-21/4286-МРВ від 29 січня 2021 року містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP (1-феніл 2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), загальною масою PVP у речовинах - 4205,3 г.
Апеляційний суд залишив без задоволення апеляційні скарги захисників, а вирок суду - без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційних скаргах захисники, доводи яких є аналогічними, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просять скасувати судові рішення, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді та вичерпанням можливості їх отримати. Вказують, що в основу обвинувачення ОСОБА_6 судами попередніх інстанції покладено неналежні та недопустимі докази, зокрема протокол обшуку автомобіля та похідні від нього докази (висновок експерта СЕ-19/111-21/4286-МРВ від 29 січня 2021 року), оскільки слідчу дію, а також її узаконення було здійснено з істотним порушенням вимог КПК. Зазначають, що висновок суду про наявність у ОСОБА_6 умислу на збут наркотичних засобів базується лише на кількості вилученої речовини. Вказують, що в порушення вимог ст. 290 КПК речові докази не відкривалися стороні захисту, а було надано доступ лише до письмових доказів. Зазначають, що суди безпідставно не закрили кримінальне провадження щодо ОСОБА_6, оскільки досудове розслідування було проведене без належного процесуального керівництва, так як зміна підозри за погодженням прокурора ОСОБА_10, надання нею доручення слідчому про закінчення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування було здійснено за відсутності належної постанови про визначення групи прокурорів. Вказують, що в основу вироку покладено суперечливі показання свідків ОСОБА_11, ОСОБА_12 та ОСОБА_13, які містять суттєві розбіжності.
Захисник ОСОБА_7, окрім вищенаведеного, зазначає про порушення права ОСОБА_6 на захист під час вирішення питання про продовження строку тримання під вартою в судовому засідання 23 грудня 2021 року. Вказує про відсутність в матеріалах кримінального провадження відео з боді-камер працівників патрульної поліції ОСОБА_12 та ОСОБА_11, яке б, на думку сторони захисту могло б підтвердити чи навпаки спростувати показання ОСОБА_6, а також підтвердити сам факт виявлення у нього психотропної речовини. Зазначає, що під час досудового розслідування на ОСОБА_6 як працівниками поліції, так і конвоєм чинився психологічний тиск.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений та його захисники підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити. Прокурор заперечував проти її задоволення.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Так, згідно ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
З касаційних скарг вбачається, що захисники вказують на відсутність у матеріалах кримінального провадження доказів моменту виникнення умислу у ОСОБА_6 на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини у особливо великому розмірі з метою збуту.
Разом з тим, колегія суддів вважає такі доводи безпідставними з огляду на наступне.
Для вирішення питання про кваліфікацію злочину, пов`язаного з незаконним придбанням та зберіганням наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, зокрема щодо відсутності чи наявності умислу на збут, суд у кожному конкретному випадку має оцінити обставини справи, які стосуються характеристики мотивів, намірів особи при здійсненні нею такого придбання та зберігання.
Так, про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів може свідчити великий або особливо великий їх розмір, спосіб упакування та розфасування, а також інші обставини, зокрема: відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини; поведінка суб`єкта злочину; те, що сама особа наркотичних засобів або психотропних речовин не вживає, але виготовляє та зберігає їх.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК, з яким погодився апеляційний суд, зроблено з додержанням вимог ст. 23 КПК на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до ст. 94 КПК.
В судовому засіданні в суді першої інстанції ОСОБА_6 вину у пред`явленому обвинуваченні не визнав та пояснив, що 28 січня 2021 року мав намір відвідати притулок для собак. Їхав по зазначеній у обвинувальному акті автодорозі у напрямку м. Біла Церква Київської області. На шляху у нього розрядилася батарея у мобільному телефоні і він зупинився на обочині автодороги, щоб "підзарядити" телефон. Була заметіль. Коли зупинився, то помітив попереду свого автомобіля інший автомобіль чорного кольору, з якого вийшов невідомий йому чоловік у капюшоні із спортивною сумкою чорного кольору. Чоловік попрямував до лісосмуги, кинув сумку під дерево, повернувся до свого автомобіля, швидко сів у транспортний засіб і поїхав з місця. Він, ОСОБА_6, зацікавився вмістом сумки, бо припустив, що там щось заборонене. Попрямував до місця, де незнайомець залишив сумку. Коли наблизився до того місця, то під`їхали поліцейські, які швидко підбігли до нього. До сумки не торкався. На запитання інспекторів, що там робить, з переляку повідомив, що викидав сміття. Також намагався їм розповісти як все було насправді, що сумка не його, однак почутим не був. Пред`явивши працівникам поліції документи, вони всі разом попрямували до його, ОСОБА_6, автомобіля. Інспектор ОСОБА_14 наказав йому забрати сумку, на що він відмовився, після чого працівник поліції забрав її з-під дерева та відніс до правого заднього колеса його автомобіля. Інспектор поліції відкрив сумку та розірвав наявні всередині пакети, всередині яких знаходилась речовина, схожа на морську сіль. Потім працівники поліції одягли на нього кайданки, провели обшук, під час якого вилучили мобільний телефон та посадили в службовий автомобіль. Сумка залишилася біля його автомобіля. Поліцейські постійно комусь телефонували, а потім запропонували сказати, що нібито це його сумка, яку за винагороду мав кудись відвезти. Трохи згодом на місце події приїхав дільничний інспектор поліції, який привіз понятих, а потім прибула слідчо-оперативна група і захисник. Слідчо-оперативна група почала проводити обшук його автомобіля, під час якого він помітив, що та сумка уже була у салоні його транспортного засобу на задньому сидінні, а у автомобілі був безлад. Зазначив, що на місці події були присутні більше осіб, ніж зазначено у оформлених після проведення слідчих дій документах. Після завершення слідчих дій його відвезли до відділення поліції
Таку версію ОСОБА_6 щодо розвитку подій за вищезазначених обставин суд розцінив як спосіб уникнення відповідальності за даним кримінальним правопорушенням, оскільки вона не знайшла свого підтвердження у ході судового розгляду цього кримінального провадження на основі змагальності, диспозитивності тощо.
Зокрема, такого висновку місцевий суд дійшов на підставі аналізу показань:
- свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12, які надали аналогічні показання та пояснили, що 28 січня 2021 року вони, поверталися з виклику та рухаючись на автомобілі по відрізку автодороги у АДРЕСА_2 помітили чоловіка з сумкою, який, підійшовши до автомобіля чорного кольору, відчинив двері та поклав сумку на заднє сидіння. На запитання чим він займався у лісосмузі, останній відповів що викидав сміття. На прохання пред`явити документи, останній погодився, попередньо дістав їх з "бардачка" автомобіля, викинувши звідти всі інші документи та речі. Потім вони попросили показати вміст автомобіля. Коли чоловік відкрив задні двері транспортного засобу, вони там виявили спортивну сумку чорного кольору, з якою чоловік прямував з лісосмуги. Оскільки вона була відкрита, поліцейські помітили там "надірвані" пакети чорного кольору, в яких було видно їх вміст- речовина, схожа на морську сіль. На їх запитання ОСОБА_6 відповів, що незнайома особа попросила його відвезти цю сумку у напрямку м. Києва, вміст сумки йому невідомий. Поводив себе знервовано. Оскільки у них виникла підозра, що дані речовини є забороненими, то викликали слідчо-оперативну групу, а ОСОБА_6 затримали до її прибуття. Через те, що знаходились на відкритому просторі і побоювалися за свою безпеку, одягнули на ОСОБА_6 кайданки. Після приїзду слідчо-оперативної групи перебували неподалік і охороняли місце події;
- свідка ОСОБА_13, який пояснив, що під час перебування його на добовому чергуванні 28 січня 2021 року на лінію "102" надійшло повідомлення про виявлення на автодорозі патрульними поліцейськими особи, яка має при собі сумку з невідомою речовиною, зовні схожою на наркотичну. Він вніс відомості до ЄРДР та невідкладно вибув у складі слідчо-оперативної групи на місце події. Після прибуття, за участі захисника і понятих, оформив протокол затримання ОСОБА_6, у ході якого вилучено документи (паспорт громадянина України, технічний паспорт, посвідчення водія) та мобільний телефон. Після чого він, ОСОБА_13, провів обшук автомобіля ОСОБА_6, під час якого на задньому сидінні було виявлено чорну спортивну сумку з чотирма чорними пакетами, два з яких були розірвані. Маючи значний досвід розслідування злочинів, предметом яких є наркотичні засоби або психотропні речовини, він за зовнішніми ознаками виявленої в сумці речовини припустив, що вона може бути психотропною - A-PVP. Всі чотири пакети з цією речовиною були упаковані у два спецпакети, спортивну сумку чорну кольору упакували у інший спецпакет. Документи і мобільний телефон відповідно також упакували у два різних спецпакети. Всі спецпакети були опечатані належним чином і підписані учасниками слідчої дії. Наступного дня два спецпакети з вилученою речовиною слідчий направив на експертизу. Сваідок наголосив, що слідчі дії проводилися за участю понятих і захисника та фіксувалися за допомогою відеозапису. Ні у вказаних учасників, ні у ОСОБА_6 будь-яких зауважень не було. Останній поводився дещо знервовано. Розповідав, що сумка йому не належить, а він мав лише її перевезти за винагороду 200 доларів США;
- свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16, які повідомили суду обставини своєї участі як понятих у двох слідчих діях - затриманні ОСОБА_6 та обшуку його автомобіля 28 січня 2021 року та зазначили, що під час проведення обшуку, слідчим у автомобілі ОСОБА_6 було виявлено спортивну сумку, де були чотири пакети з невідомою їм речовиною. Потім цю речовину слідчий спакував до інших пакетів, які вони підписали. Крім цього свідок ОСОБА_16 вказав на те, що у ході проведення обшуку ОСОБА_6 дещо нервував і пояснював, що сумка не його, він мав її тільки перевезти до міста Києва за винагороду. Обидва свідка підтвердили факти роз`яснення їм процесуальних прав, у тому числі робити зауваження, участі у слідчих діях захисника, фіксування затримання й обшуку за допомогою відеозапису, а також відсутності в них і інших учасників слідчих дій будь-яких зауважень щодо порядку їх проведення.
Так, показання учасників кримінального провадження місцевий суд правильно визнав об`єктивними й обґрунтовано поклав їх в основу свого рішення, оскільки вони підтверджуються даними, що містяться у:
- витягу з ЄРДР від 28 січня 2021 року, згідно якого в цей день до Васильківського ВП ГУНП в Київській області надійшло повідомлення від інспектора ОСОБА_17 про затримання 28 січня 2021 о 12:50 на автодорозі в с. Тростинка Васильківського району Київської області ОСОБА_6 за підозрою у зберіганні наркотичних засобів. Перебуваючи в полі зору працівників поліції, останній з лісосмуги поруч з дорогою дістав сумку з речовинами, за зовнішніми ознаками схожими на наркотичний засіб A-PVP, помістив до багажника свого авто "Nіssan Almera" та намагався втекти з місця вчинення злочину;
- протоколі затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, від 28 січня 2021 року, згідно якого ОСОБА_6 було затримано у присутності двох понятих 28 січня 2021 року о 14:59. Під час обшуку виявлено та вилучено: мобільний телефон, водійське посвідчення, паспорт громадянина України та технічний паспорт, які поміщено до спецпакетів. Жодних зауважень від учасників слідчої дії, в тому числі самого обвинуваченого, не надходило. На додатку до вказаного протоколу відеозаписі зафіксовано аналогічний наведеному в письмовому документі перебіг процесуальної дії затримання й особистий обшук ОСОБА_6 у присутності захисника та двох понятих;
- протоколі виконання положень Європейської конвенції про запобігання катуванням чи нелюдському або такому, що принижує гідність, поводженню чи покаранню, ратифікованої Законом України № 33/97-ВР від 24 січня 1997 року від 28 січня 2021 року, згідно якого ОСОБА_6 відповідями на поставлені запитання підтвердив і засвідчив власним підписом відсутність порушень цієї Конвенції при його затриманні;
- протоколі обшуку від 28 січня 2021 року, згідно якого у ході обшуку автомобіля марки "Nіssan Almera" чорного кольору (державний номерний знак НОМЕР_1 ), проведеного на відрізку дороги АДРЕСА_2 у присутності понятих і захисника, на задньому сидінні транспортного засобу виявлено та вилучено: два целофанових пакети чорного кольору з речовиною фіолетового кольору, зовні схожою на наркотичний засіб A-PVP, два целофанові пакети чорного кольору з речовиною світло-блакитного кольору, зовні схожою на наркотичний засіб A-PVP та спортивну сумку чорного кольору, які вилучено та поміщено до спецпакетів. Жодних зауважень від учасників обшуку, в тому числі обвинуваченого та захисника не надходило. На додатку до наведеного протоколу відеозаписі зафіксовано аналогічний хід і результати слідчої дії обшуку автомобіля "Nіssan Almera" чорного кольору, проведеного 28 січня 2021 року з 15:34 по 15:44 на відрізку а/д "с. Тростинка-с. Саливонки", виявлення, вилучення й упакування зазначених вище речей у присутності ОСОБА_6, захисника та двох понятих;
- ухвалі слідчого судді Васильківського міськрайонного суду Київської області від 1 лютого 2021 року, згідно якої слідчому СВ Васильківського ВП ГУНП в Київській області ОСОБА_13 надано дозволу на проведення обшуку автомобіля марки "Nissan Almera" чорного кольору (державний номерний знак НОМЕР_1 ), який знаходився на відрізку автодороги АДРЕСА_2 та відповідно до свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу належить ОСОБА_6, з метою отримання доказів вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, незаконного придбання, зберігання та перевезення психотропних речовин у великих розмірах з метою збут;
- висновку експерта № СЕ-19/111-21/4286-МРВ від 29 січня 2021 року з ілюстративною таблицею, згідно якого надані на дослідження кристалоподібна речовина блакитного кольору, що знаходилась у двох пакетах, і кристалоподібна речовина фіолетового кольору, що знаходиться у двох пакетах, містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, PVP, загальна маса якого становить 4 205,3 г.
Разом з тим, дослідивши протокол огляду телефона "Miui Global 12.0.3", місцевий суд визнав дані даного протоколу як неналежні докази, оскільки, на переконання суду, вони не містять інформації, що стосується предмета доказування факту і конкретних обставин кримінального правопорушення, поставленого ОСОБА_6 за провину. Адже одержання і зберігання особою певної інформації, навіть щодо заборонених речовин і предметів, не може підтверджувати чи спростовувати вчинення або намір вчинити злочин у сфері незаконного обігу цих об`єктів.
Визнавши дані протоколу і речовий доказ (телефон) неналежними докази, місцевий суд не знайшов підстав для вирішення питання їх допустимості.
Встановивши фактичні обставини, врахувавши розмір психотропної речовини, спосіб пакування та розфасування, поведінку ОСОБА_6, а також відсутність відомостей, що останній вживає наркотичні засоби або психотропну речовину, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 307 КК. При цьому всім наявним доказам суд відповідно до вимог КПК дав оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Щодо доводів сторони захисту про відсутність у прокурора процесуальних повноважень щодо здійснення процесуального керівництва під час досудового розслідування цього кримінального провадження у зв`язку з реорганізацією органу прокуратури та незаконність вручення ОСОБА_6 повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри, що тягне за собою недопустимість всіх доказів у кримінальному провадженні, що були зібрані під процесуальним керівництвом прокурора, то суд визнав їх безпідставними.
Зокрема суд зазначив, що постановою керівника Обухівської окружної прокуратури від 22 березня 2021 про зміну групи прокурорів у кримінальному провадженні, ОСОБА_10 знову було включено в цю групу вже у статусі прокурора Васильківського відділу Обухівської окружної прокуратури Київської області, тобто структурного підрозділу новоствореного органу прокуратури, а та обставина, що вказана постанова не відкривалася стороні захисту в порядку ст. 290 КПК, а була надана прокурором у підготовчому судовому засіданні не спростовує даних цього документа як доказів наявності у прокурора законних повноважень щодо процесуального керівництво у кримінальному провадженні.