ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 травня 2024 року
м. Київ
справа №640/1273/20
адміністративне провадження № К/9901/22060/21; К/9901/19894/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Мацедонської В.Е.
суддів: Кашпур О.В., Уханенка С.А.,
розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін як суд касаційної інстанції
касаційні скарги Офісу Генерального прокурора, ОСОБА_1
на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 січня 2021 року (головуючий суддя - Шейко Т.І.)
та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 29 квітня 2021 року (головуючий суддя - Лічевецький І.О., судді: Земляна Г.В., Оксененко О.М.),
у справі № 640/1273/20
за позовом ОСОБА_1
до Офісу Генерального прокурора
про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі та стягнення коштів, -
у с т а н о в и в :
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ.
1. Короткий зміст позовних вимог
У січні 2020 року ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1, позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач), в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення від 06 грудня 2019 року №12-1 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" Другої кадрової комісії, яка була створена наказом Генеральної прокуратури України від 17 жовтня 2019 року №235 (зі змінами, внесеними наказом Генеральної прокуратури України від 26 листопада 2019 року №300), яким визначено, що заступник начальника відділу службових розслідувань управління внутрішньої безпеки Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію (за результатами проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності);
- визнати протиправним та скасувати наказ Генеральної прокуратури України від 21 грудня 2019 року №2076ц, яким ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника відділу службових розслідувань управління внутрішньої безпеки Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 24 грудня 2019 року;
- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури України з 25 грудня 2019 року;
- поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу службових розслідувань управління внутрішньої безпеки Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України або іншій рівнозначній посаді в органах прокуратури України з 25 грудня 2019 року;
- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 25 грудня 2019 року і до моменту прийняття судом рішення про поновлення на роботі.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що у зв`язку з проведенням реформування органів прокуратури на виконання вимог Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" ним успішно пройдено І та ІІ етапи атестації, які полягали у складанні іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та на загальні здібності та навички. У подальшому позивача було допущено до співбесіди, за результатами проведення якої прийнято рішення про неуспішне проходження атестації.
Позивач зазначає, що належне виконання ним практичного завдання, яке стосується знань та умінь у застосуванні закону, не було враховано кадровою комісією, що свідчить про суб`єктивний та упереджений підхід при прийнятті рішення про неуспішне проходження ним атестації.
Також позивач вказує, що Закон України від 19 вересня 2019 року №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" є дискримінаційним, суперечливим, непропорційним та таким, що не відповідає положенням Конституції України та міжнародного права. Прийнята у подальшому низка нормативно-правових актів з метою забезпечення процесу атестації ще більше порушили вищенаведені принципи. Атестація проведена незаконними органами. Під час формування складу кадрових комісій порушено державний суверенітет та незалежність України. Крім того, атестація не проходила в умовах прозорості та публічності, а кадрові комісії формувалися за невідомими принципами. Порядок атестації та Порядок роботи кадрових комісій створено в умовах конфлікту інтересів. Атестація проведена з порушенням безсторонності, незалежності та неупередженості.
Позивач наголосив на протиправності знищення документів атестації. Крім того звернув увагу на наявність в рішенні від 06 грудня 2019 року №12-1 недостовірних відомостей. Зокрема зазначено, що у комісії були сумніви щодо відповідності способу (рівня) життя прокурора та членів його сім`ї (близьких родичів) задекларованим доходам з огляду на те, що при доходах тещі ОСОБА_2 і тестя ОСОБА_3 з 2000 по 2019 роки (20 повних років) відповідно 14 378 грн та 324 871 грн, теща придбала у 2004 році Lexus LX 470, 2003 р.в. (ринкова вартість - понад 400 тис. грн), у 2008 році - Toyota FJ Cruiser, 2007 р.в. (ринкова вартість - понад 500 тис. грн), право керування має позивач, а з 2010 року є власницею будинку у Черкаській області вартістю 1 163 365 грн. Дані про доходи батьків дружини є неправдивими, оскільки, за їх словами, 14 378 грн та 324 871 грн це їх приблизні доходи від пенсій та інших виплат за 2018 рік, а не за 20 років, як вказано у рішенні. Також неправдивими є твердження про наявність у позивача права керування автомобілем Lexus LX 470, 2003 року випуску, оскільки ані позивач, ані його дружина не володіють такими правами і комісія не вказала про джерела такої обізнаності щодо права керування цим автомобілем. Не відповідають дійсності твердження про придбання мамою дружини автомобіля Toyota FJ Cruiser, 2007 року випуску, оскільки автомобіль був подарований чи придбаний за мінімальну ціну її братом, і комісія це з`ясувала. Є недостовірними відомості про вартість транспортних засобів. Окрім того не відповідають дійсності придбання мамою дружини будинку в Черкаській області, так як цей будинок був подарований її мамою ОСОБА_4 .
Також позивач наголошує на упередженості членів комісії ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та конфлікт інтересів. Так, за твердженням позивача, другий етап співбесіди був схожий на "травлю". Члени комісії висували звинувачення, ображали позивача та його близьких родичів. При цьому, голова комісії ОСОБА_8 умисно налаштував членів комісії проти позивача, які, в свою чергу, пояснення позивача ставили під сумнів, у тому числі в образливій формі.
На думку позивача, голова комісії відповідно до пункту 9 Порядку роботи кадрових комісій був зобов`язаний заявити самовідвід з огляду на наступне. Так в 2016 році управлінням внутрішньої безпеки та захисту працівників прокуратури на підставі наказу ГПУ від 08 грудня 2015 року №383 проведено службове розслідування, у якому серед іншого перевірено отримання житла колишнім заступником Генерального прокурора ОСОБА_8 . Результати негативно висвітлювались в ЗМІ, мало місце кримінальне провадження та навіть повідомлення ОСОБА_8 про підозру. Хоча позивач не брав участі у службовому розслідуванні, проте працював в управлінні, яке проводило це розслідування, особа позивача могла для ОСОБА_8 асоціюватися з неприємними подіями, які спричинили останньому душевні хвилювання і істотну шкоду іміджу і діловій репутації. Водночас позивач вказав, що не заявляв відвід ОСОБА_8 як голові комісії з огляду на те, що ОСОБА_8 обіймав посаду першого заступника Генерального прокурора, в разі відсутності Генерального прокурора виконував його обов`язки, тобто мав право приймати управлінські та кадрові рішення щодо ОСОБА_1 . В разі заявлення відводу з указаних підстав, це тільки погіршило б становище позивача, і на переконання позивача, за будь-яких умов він не пройшов би співбесіду.
Щодо упередженості члена комісії ОСОБА_6 позивач наголосив, що в 2015 році на підставі наказу ГПУ від 05 серпня 2015 року №124 управлінням внутрішньої безпеки та захисту працівників прокуратури разом з іншими працівниками проведено службове розслідування за рапортом головного бухгалтера ГПУ щодо можливих порушень під час реформи органів прокуратури 2015 року, яку курували колишній заступник Генерального прокурора України ОСОБА_9 і підпорядковане йому управління реформ та забезпечення якості роботи ГПУ. Один з керівників позивача та особисто позивач були включені до складу комісії і виконали основну роботу, за наслідками якої складено висновок, затверджений в.о. Генерального прокурора ОСОБА_10 . Під час роботи виникла конфліктна ситуація, через яку позивачем та іншим працівником надані пояснення та рапорт Генеральному прокурору України з приводу перешкоджання з боку команди ОСОБА_9 . Лише в квітні 2020 року позивачу стало відомо про безпосереднє відношення ОСОБА_6 до вказаної реформи. Зокрема публікаціями ЗМІ підтверджується, що ОСОБА_6 в 2015 - 2016 роках була представником управління реформ та забезпечення якості роботи ГПУ, радником заступника Генерального прокурора ОСОБА_9 . В 2016 році вона детально висвітлювала обставини кримінального провадження щодо ОСОБА_8, а після призначення ОСОБА_11 . Генеральним прокурором у ЗМІ вказувала, що він має звільнити з прокуратури тих, хто переслідували команду ОСОБА_9 і ОСОБА_8, зокрема першого заступника ОСОБА_10 . За наведених обставин, з огляду на критичний висновок службового розслідування, який складено за участі позивача, і висловлювання ОСОБА_6 щодо необхідності звільнення окремих осіб, вона мала заявити самовідвід.
У позивача також викликають сумніви об`єктивність члена комісії ОСОБА_7, який поводився агресивно, зухвало, зверхньо, ображав родичів позивача, вимагав пояснень від позивача щодо майна близьких родичів його дружини.
На думку позивача, всі ці обставини в сукупності унеможливлювали успішне проходження ним атестації.
Окрім того, позивач вказував на нікчемність і недійсність його заяви від 07 жовтня 2019 року про намір пройти атестацію, оскільки ГПУ, встановивши форму заяви, зокрема щодо надання згоди на обробку персональних даних, порушила статтю 19 Конституції України, так як вийшла за межі наданих повноважень.
Також позивач зауважував на тому, що на його думку порушено принцип юридичної визначеності, оскільки його примушено погодитись на атестацію, не повідомивши і не визначивши всіх умов її проходження.
09 червня 2020 року позивач подав заяву про доповнення (зміну) підстав позову, в якій висловив додаткові твердження щодо упередженості членів комісії.
Зокрема зазначив, що ним разом із прокурором ОСОБА_12 у 2008 році було придбано земельну ділянку в Кагарлицькому районі Київської області, щодо якої ставились комісією питання. Утім ОСОБА_12 в 2015 році входив до складу конкурсної комісії на зайняття посади керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, в конкурсі на яку приймав участь ОСОБА_8, який не успішно пройшов співбесіду. ОСОБА_12 ставились ОСОБА_8 питання, які як вказує позивач, на думку ОСОБА_8 свідчили про негативну лінію поведінки членів комісії щодо нього ( ОСОБА_8 ). Під час проведення співбесіди позивача члени комісії були обізнані про знайомство позивача з ОСОБА_12 та про належність обом спільної земельної ділянки, а тому ставили конкретні запитання з цього приводу. За наведених обставин позивач вважає, що ОСОБА_8 не міг бути безстороннім щодо позивача.
Позивач уважає відношення комісії до нього під час співбесіди упередженим, а проведену атестацію протиправною, тому просить задовольнити його позовні вимоги у повному обсязі.
2. Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 січня 2021 року позов задоволено частково:
- визнано протиправним та скасовано рішення Другої кадрової комісії від 06 грудня 2019 року №12-1 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", яким визначено, що заступник начальника відділу службових розслідувань управління внутрішньої безпеки Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію (за результатами проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності);
- визнано протиправним та скасовано наказ Генеральної прокуратури України від 21 грудня 2019 року №2076ц, яким ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника відділу службових розслідувань управління внутрішньої безпеки Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 24 грудня 2019 року;
- поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу службових розслідувань управління внутрішньої безпеки Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України з 25 грудня 2019 року;
- стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 503 713,56 грн;
- у задоволенні решти позову - відмовлено.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції вказав, що основним засобом дослідження рівня професійної компетентності прокурора є складання ним іспиту та виконання практичного завдання. Саме результати виконаних завдань підлягають дослідженню та обговоренню членами кадрової комісії та повинні бути покладені в основу їх рішення щодо рівня професійної компетентності прокурора, який проходить атестацію.
Досягнуті ОСОБА_1 результати тестування є достатнім доказом високого рівня знань та компетентності останнього, оскільки саме ці засоби згідно із Законом України від 19 вересня 2019 року №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора України від 03 жовтня 2019 року №221, покликані надати належну оцінку вказаним показникам, а тому висновки Кадрової комісії про недостатню професійну компетентність ОСОБА_1 є безпідставними.
Крім того, мотиви прийнятого Кадровою комісією рішення про невідповідність ОСОБА_1 критеріям доброчесності судом визнано безпідставними, оскільки відповідачами не надано доказів належного підтвердження сумнівів членів Кадрової комісії та не використано будь-який із наданих законодавством засобів отримання інформації, в тому числі, шляхом надіслання запитів у відповідні органи.
Також суд першої інстанції зауважив, що саме Національне агентство з питань запобігання корупції є уповноваженим органом на здійснення моніторингу, зокрема, способу життя суб`єктів декларування, водночас, таких висновків Національним агентством під час розгляду справи суду не надано, як і не надано доказів звернення відповідача безпосередньо до Національного агентства з метою підтвердження або спростування сумнівів кадрової комісії щодо відповідності офіційного доходу позивача або близьких родичів позивача вартості їх набутого рухомого та нерухомого майна під час роботи позивача в органах прокуратури, або інших державних органах.
З огляду на те, що Друга кадрова комісія дійшла необґрунтованого та безпідставного висновку про невідповідність ОСОБА_1 критеріям професійної компетентності, доброчесності та етики, суд першої інстанції дійшов висновку про визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії з підстав необґрунтованості та за відсутності доказів, на підставі яких його прийнято, та наказу Генерального прокурора про звільнення позивача, як такого, що прийнятий на підставі вищезазначеного рішення кадрової комісії.
Суд першої інстанції зазначив, що позивача звільнено на підставі Закону №113-ІХ, який не регулює статус прокурора, що свідчить про протиправність прийнятого наказу про звільнення.
Також суд першої інстанції уважав належним способом захисту позивача поновлення його у відповідності до частини першої статті 235 КЗпП України на посаді, з якої його було звільнено, а позовні вимоги щодо поновлення в Офісі Генерального прокурора "на рівнозначній посаді" задоволенню не підлягають, оскільки позивачем повністю атестація не пройдена, а суд, скасовуючи рішення комісії №12-1 від 06 грудня 2019 року та наказ про звільнення №2076ц від 21 грудня 2019 року, повертає позивача до стану на час виникнення порушеного права.
Крім того, суд першої інстанції стягнув з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 503 713,56 грн. (1893,66 грн. (середньоденний заробіток позивача) х 266 днів (робочі дні за час вимушеного прогулу)) з відповідним відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.
Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 29 квітня 2021 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора задоволено частково:
- рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 січня 2021 року змінено, викладено п`ятий абзац резолютивної частини у наступній редакції:
"Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 25 грудня 2019 року по 19 січня 2021 року в розмірі 501 819 грн. (п`ятсот одна тисяча вісімсот дев`ятнадцять) грн 90 коп";
- в іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 січня 2021 року залишено без змін.
Суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції щодо наявності правових підстав для скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення, а також поновлення позивача в органах прокуратури на посаді, з якої його незаконно звільнено.
Однак вказав, що Окружний адміністративний суд м. Києва припустився помилки при обчисленні середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зазначивши, що у період з 24 грудня 2019 року по 19 січня 2021 року позивач перебував у стані вимушеного прогулу протягом 266 робочих днів, оскільки відповідно до пункту 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України №58 від 29 липня 1993 року та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 17 серпня 1993 року за №110, днем звільнення вважається останній день роботи.
Суд апеляційної інстанції зазначив, що на час виникнення спірних правовідносин пунктом 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати (затверджено постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 р.; далі - Порядок №100) передбачалось, що у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей. Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати у розрахунковому періоді, за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу ІV порядком визначається середньоденний (годинний) заробіток. У випадках, коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення тарифних ставок (окладів).
Постановою Кабінету Міністрів України № 1155 від 11 грудня 2019 року "Про умови оплати праці прокурорів" затверджено схеми посадових окладів прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур та прирівняних до них прокуратур.
Разом з тим, за змістом пункту 3 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX до дня звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.
Такою постановою є постанова Кабінету Міністрів України № 505 від 31 травня 2012 року "Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури".
Оскільки позивача не було переведено до Офісу Генерального прокурора і Закон №113-IX неконституційним не визнавався, суд апеляційної інстанції не знайшов підстав для застосування постанови Кабінету Міністрів України № 1155 від 11 грудня 2019 року "Про умови оплати праці прокурорів" при визначенні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Таким чином, розмір середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу за період з 25 грудня 2019 року по 19 січня 2021 року становить 501 819 грн 90 коп (1 893, 66 грн х 265 дн).
Також суд апеляційної інстанції, проаналізувавши розділ ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, дійшов висновку, що спочатку мав би почати роботу Офіс Генерального прокурора та мав бути визначений його штатний розпис, а потім сформовані кадрові комісії у цьому Офісі та проведена атестація прокурорів.
У даній правовій ситуації Друга кадрова комісія була утворена наказом Генерального прокурора № 235 від 17 жовтня 2019 року.
Водночас, згідно наказу Генерального прокурора № 351 від 23 грудня 2019 року днем початку роботи Офісу Генерального прокурора визначено 02 січня 2020 року.
Тобто, Друга кадрова комісія не була утворена в Офісі Генерального прокурора, як того вимагає підпункт 7 пункту 20 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, а отже не є органом, уповноваженим на проведення атестації прокурорів, визначеним цим Законом.
3. Короткий зміст вимог касаційних скарг та відзивів (заперечень).
Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій, Офіс Генерального прокурора та ОСОБА_1 подали касаційні скарги (№К/9901/19894/21; №К/9901/22060/21), в яких посилаються на неправильне застосування судами норм матеріального права та відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення судів попередніх інстанції та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову.
На обґрунтування своєї позиції скаржник указує про відсутність висновку Верховного Суду з питань застосування п. 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ, щодо п. 9 на підставі якого затверджено Порядок №221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, п. 12 щодо повноважень кадрової комісії під час співбесіди, виходячи з предмету атестації, надавати оцінку професійній етиці та доброчесності, професійній компетентності прокурора, п. 13, п. 15 щодо повноважень кадрових комісій при проведені співбесід отримувати інформацію в органах прокуратури та інших державних органах, а також щодо застосування пп. 2 п. 19 Закону № 113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів.
Також, скаржник звертає увагу на те, що помилковими та такими, що не ґрунтуються на нормах законодавства, є висновки суду апеляційної інстанції, що Друга кадрова комісія не є органом, уповноваженим на проведення атестації прокурорів, визначеним Законом № 113-ІХ, оскільки утворена до початку роботи Офісу Генерального прокурора.
Пунктом 3 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ передбачено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.
Скаржник зауважує, що безпідставними є висновки судів першої та апеляційної інстанції про те, що Національне агентство з питань запобігання корупції є уповноваженим органом на здійснення моніторингу, зокрема, способу життя суб`єктів декларування, а кадрова комісія перебрала на себе повноваження зазначеного органу.
На думку відповідача, жодна норма закону не вказує про виключність повноважень НАЗК з перевірки декларацій і не заперечує права інших органів в межах їх компетенції здійснювати такі перевірки. Також не існує жодного документа самого НАЗК, який би вказував на виключність його компетенції.
Предмет перевірки при атестації є значно ширшим, ніж при повній перевірці декларацій НАЗК. Завданням Комісій не є встановлення невідповідності задекларованої інформації дійсності, а надання оцінки доброчесності прокурора у зв`язку із виявленням інформації, яка породжує обґрунтований сумнів у дотриманні прокурором відповідних правил. При цьому на відміну від НАЗК кадрова комісія має значну долю дискреції. Рішення приймається кадровою комісією колегіально за внутрішнім переконанням її членів, з дотриманням атестаційної процедури відповідно до вимог Конституції та законів України, а також Порядку №221.
Крім того, скаржник зазначає, що завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його рівня компетентності та відповідності вимогам професійної етики і доброчесності прокурора.
Кадрова комісія не зобов`язана юридично доводити чи встановлювати невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
Одним із критеріїв оцінки дотримання правил прокурорської етики та доброчесності є відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам.
У зв`язку з чим, як зауважує відповідач, комісія вправі надавати оцінку дотриманню цих вимог прокурорами. В іншому випадку нівелюється сама мета як проведення співбесіди, так і атестації в цілому.
Саме до повноважень кадрових комісій входить дослідження, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи неуспішне її проходження, що, в свою чергу, і є дискреційними повноваженнями кадрових комісій.
Суд не наділений повноваженнями здійснювати переоцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам.
На касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора ОСОБА_1 подано відзив, у якому позивач не погоджується з обґрунтуванням касаційної скарги, а тому просить відмовити в її задоволенні.
Позивач, зокрема, указує про те, що судом першої інстанції встановлено, з чим погодився суд апеляційної інстанції, що ні рішення від 06 грудня 2019 року №12-1, ні протокол №12 засідання комісії від 06 грудня 2019 року деталізації підстав прийнятого рішення не містить.
Оскаржуване рішення не має посилань на перелік документів, які підтверджують викладене у ньому, такі документи не долучено відповідачем до матеріалів справи, що позбавило суд можливості співставити зазначене кадровою комісією джерелам походження цих відомостей.
Також позивач зазначає, що здійснення контролю та перевірки декларації, зокрема, щодо достовірності повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування, у тому числі моніторингу способу життя прокурора, належить до виключної компетенції НАЗК.
У касаційній скарзі позивач, посилаючись на порушення судами норм матеріального права, просить скасувати постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 29 квітня 2021 року в частині залишення без задоволення апеляційної скарги ОСОБА_1 від 16 лютого 2021 року зі змінами та доповненнями від 19 березня 2021 року на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 19 січня 2021 року.
Скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 січня 2021 року частково, змінити абзац п`ятий резолютивної частини і викласти його в такій редакції: "Стягнути з Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ЄДРПОУ 00034051) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1, РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 702 698,70 грн (сімсот дві тисячі шістсот дев`яносто вісім гривень 70 копійок).".
Так, позивач указує, що судом апеляційної інстанції не враховані висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 25 лютого 2021 року у справі №816/4583/14 (п.п. 103, 104) і від 23 квітня 2021 року у справі № 826/17805/14 щодо застосування норми права, а саме пункту 10 Постанови № 100 у подібних правовідносинах, а саме - щодо необхідності застосування коефіцієнту підвищення посадового окладу у розмірі 4,04 відповідно до Постанови №1155.
Також позивач посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме - абзацу 3 пункту 3 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, Постанови №505, статті 81 Закону №1697- VІІ з урахуванням рішення Конституційного Суду України від 26 березня 2020 року №6-р/2020 та пункту 10 Постанови №100.
На думку скаржника, позиція судів першої та апеляційної інстанцій стосовно можливості застосувати коефіцієнт тільки до тих прокурорів, яких переведено до Офісу Генеральної прокуратури, не узгоджується з правовими висновками Верховного Суду викладених у постановах від 25 лютого 2021 року №816/4583/14 (п.п. 103, 104), від 23 квітня 2021 року № 826/17805/14.
Оскільки позивача звільнено з 24 грудня 2019 року, тобто до часу виключення п. 10 Постанови № 100, він має право на застосування коефіцієнту.
Середній заробіток з 25 грудня 2019 року по 19 січня 2021 року (265 днів) з корегуванням з 26 березня 2020 року по 19 січня 2021 року на коефіцієнт 1,52 становитиме 702698,70 грн (позивачем запропоновано обчислювати коефіцієнт заробітної плати, а не посадового окладу).
61 день робочий день (з 25 грудня 2019 року по 25 березня 2020 року) * 1893,66 грн. (середньоденний заробіток без коефіцієнту підвищення посадового окладу)) + (204 робочих дні (з 26 березня 2020 року по 19 січня 2021 року) * 2878,36 грн. (середньоденний заробіток з коефіцієнтом (1893,66 грн. * 1,52 (коефіцієнт))) = 702698,70 грн.
На касаційну скаргу позивача до суду касаційної інстанції надійшов відзив Офісу Генерального прокурора, у якому відповідач просить залишити касаційну скаргу позивача без задоволення.
У своєму відзиві відповідач вказує, зокрема, про те, що стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі, що кратно перевищує розмір заробітної плати працюючого прокурора є дискримінаційними.
Застосування коефіцієнтів підвищення посадових окладів можливе лише за умови призначення на посаду прокурора до Офісу Генерального прокурора за результатами успішної атестації.
Ухвалою Верховного Суду від 06 липня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 січня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 29 квітня 2021 року з підстав, визначених пунктами 1 та 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
Ухвалою Верховного Суду від 15 липня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 січня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 29 квітня 2021 року з підстав, визначених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
Ухвалою Верховного Суду від 09 травня 2024 року закінчено підготовчі дії та призначено розгляд даної справи в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін на 10 травня 2024 року.
ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 працював в органах прокуратури з жовтня 2000 року, в тому числі з 01 грудня 2008 року в Генеральній прокуратурі України.
Наказом № 1020ц від 26 жовтня 2017 року позивача призначено на посаду заступника начальника відділу службових розслідувань управління внутрішньої безпеки Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України.
Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX, який набув чинності 25 вересня 2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури.
На підставі пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" позивач 07 жовтня 2019 року подав заяву, у якій просив перевести його на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора і допустити до проходження атестації.
Відповідно до протоколу №1 засідання Першої кадрової комісії від 18 жовтня 2019 року ОСОБА_1 включений до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора на 23 жовтня 2019 року, а рішенням Першої кадрової комісії №1 від 24 жовтня 2019 року про допуск прокурорів до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки позивач (як такий, що набрав 95 балів) був допущений до етапу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки.
Рішенням №1 Кадрової комісії №2 від 08 листопада 2019 року про допуск прокурорів до проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності позивача, який за результатами складання ІІ етапу атестації набрав 131 бал, було допущено до етапу проведення співбесіди.
Рішенням №12-1 Другої кадрової комісії від 06 грудня 2019 року про неуспішне проходження прокурором атестації заступника начальника відділу службових розслідувань управління внутрішньої безпеки Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.
Із змісту оскаржуваного рішення встановлено, що під час проведення співбесіди комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність заступника начальника відділу службових розслідувань управління внутрішньої безпеки Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Так, щодо підстав невідповідності прокурора вимогам професійної компетентності ОСОБА_1 не надано повні та вичерпні відповіді на запитання членів комісії щодо змісту практичного завдання та актуальних проблем застосування кримінального та кримінального процесуального законодавства. Щодо підстав невідповідності вимогам доброчесності - на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обгрунтовані сумніви щодо відповідності способу (рівня) життя прокурора та членів його/її сім`ї (близьких родичів) задекларованим доходам. Зокрема, в рішенні Комісії зазначено: "Так, ОСОБА_2, теща ОСОБА_1, у 2004 році придбала автомобіль Lexus LX 470, 2003 року випуску (ринкова ціна - понад 400 000 грн), у 2008 році - автомобіль Toyota FJ Cruiser, 2007 року випуску (ринкова ціна - понад 500 000 грн), право керування має ОСОБА_1 . Так само, ОСОБА_2 є власницею житлового будинку в Черкаській області задекларованою вартістю 1 163 365 грн (право власності з 2010 року). В той же час, за даними державних органів, задекларований дохід ОСОБА_2 та її чоловіка ОСОБА_3 за період з 2000 по 2019 роки становив 14 378 грн та 324 871 грн. У зв`язку з цим заступник начальника відділу службових розслідувань управління внутрішньої безпеки Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.".
На підставі рішення Другої кадрової комісії №12-1, керуючись статтею 9, пунктом 2 частини першої статті 41 Закону України "Про прокуратуру", підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", наказом Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року №2076ц ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника відділу службових розслідувань управління внутрішньої безпеки Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 24 грудня 2019 року.
Згідно з довідкою Офісу Генерального прокурора від 11 лютого 2020 року №21-235зп сума середньоденної заробітної плати позивача складає 1893,66 грн, середньомісячна заробітна плата складає 40713,69 грн.
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин)
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).
Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" від 02 червня 2016 року № 1401-VIII (далі - Закон № 1401-VIII), який набрав чинності з 30 вересня 2016 року, виключено із Конституції України розділ VII "ПРОКУРАТУРА" та доповнено Конституцію України статтею 131-1, якою передбачено, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом. Прокуратуру в Україні очолює Генеральний прокурор, якого призначає на посаду та звільняє з посади за згодою Верховної Ради України Президент України.
Статтями 2, 5-1 КЗпП України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.
Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Закон України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII "Про прокуратуру", який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України (далі - Закон №1697-VII, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)
Статтею 4 Закону №1697-VII визначено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Статтею 51 Закону № 1697-VII передбачено загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді.
Так, відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Закон України від 19 вересня 2019 року №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон № 113-IX, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)