П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 травня 2024 року
м. Київ
справа № 676/4040/20
провадження № 51-7883км23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
представника потерпілої ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Хмельницького апеляційного суду від 25 жовтня 2023 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019240070001407, за обвинуваченням
ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ), такого, що на підставі ст. 89 Кримінального кодексу України (далі - КК) не має судимостей,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 369 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
1. 04 листопада 2021 року Кам`янець-Подільський міськрайонний суд Хмельницької області визнав невинуватим та виправдав ОСОБА_8 :
- за ч. 2 ст. 185 КК на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) у зв`язку з недоведенням, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим;
- за ч. 3 ст. 369 КК на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК у зв`язку з недоведенням, що в діянні ОСОБА_8 є склад кримінального правопорушення.
2. 25 жовтня 2023 року Хмельницький апеляційний суд апеляційну скаргу прокурора задовольнив, виправдувальний вирок скасував та ухвалив новий вирок, яким ОСОБА_8 визнав винуватим і засудив:
- за ч. 1 ст. 185 КК до покарання у виді арешту на строк 4 місяці та звільнив ОСОБА_8 від покарання на підставі ч. 5 ст. 74, п. 2 ч. 1 ст. 49 КК у зв`язку із закінченням строків давності;
- за ч. 3 ст. 369 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна, крім житла.
Апеляційний суд визнав встановленим, що 09 вересня 2019 року близько13:00 ОСОБА_8, знаходячись біля банкомату АТ КБ "Приватбанк" САНМ7794, що на проспекті Грушевського, 25 у м. Кам`янець-Подільську, скориставшись послугою зняття готівки без картки, знаючи пін-код та використовуючи додаток "Приват24", закріплений за платіжною карткою НОМЕР_1, таємно викрав 4000 грн з банківського рахунку потерпілої ОСОБА_9 .
Крім того, 14 травня 2020 року близько 18:50 ОСОБА_8, усвідомлюючи, що він є потенційним підозрюваним у кримінальному провадженні № 12019240070001407 від 30 грудня 2019 року за ч. 1 ст. 185 КК, біля Кам`янець-Подільського відділу поліції ГУНП у Хмельницькій області, запропонував слідчому ОСОБА_10 - службовій особі, яка займає відповідальне становище і який проводив досудове розслідування у зазначеному кримінальному провадженні, надати 5000 грн як неправомірну вигоду за непритягнення до кримінальної відповідальності та закриття зазначеного кримінального провадження. Того ж дня слідчий СВ Кам`янець-Подільського ВП ГУНП у Хмельницькій області ОСОБА_10, діючи відповідно до вимог ст. 24 Закону України "Про запобігання корупції", письмово повідомив про вказаний факт свого начальника.
15 травня 2020 року близько 18:33 ОСОБА_8 у службовому кабінеті № 17 згаданого відділу поліції надав ОСОБА_10 4000 грн неправомірної вигоди, поклавши на робочий стіл останнього паперовий згорток з грошима, за вчинення слідчим зазначених дій в інтересах ОСОБА_8 .
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
3. У касаційній скарзі захисник заявив вимогу про скасування обвинувального вироку апеляційного суду щодо ОСОБА_8 та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
4. На обґрунтування своєї вимоги зазначає таке:
4.1. фотознімки з банкомату та виписка про рух коштів на відкритому в АТ КБ "Приватбанк" на ім`я ОСОБА_9 картковому рахунку № НОМЕР_1, надані потерпілою стороні обвинувачення, є недопустимими доказами, оскільки отримані без відповідної ухвали слідчого судді;
4.2. задовольняючи клопотання прокурора про витребування інформації з АТ КБ "Приватбанк", апеляційний суд порушив вимоги статей 22, 26 КПК, не постановив відповідну ухвалу, а одержавши інформацію, не ознайомив з нею сторону захисту;
4.3. матеріали негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД) є недопустимими доказами, оскільки у відповідних процесуальних документах неправильно зазначено по-батькові ОСОБА_8, що свідчить про те, що ці документи стосуються іншої особи; ухвала слідчого судді Хмельницького апеляційного суду від 15 травня 2020 року постановлена без огляду матеріалів кримінального провадження;
4.4. зазначені прокурором вимоги в постанові про проведення контролю за вчиненням злочину не відповідають положенням ч. 6 ст. 246 КПК, а його доручення про проведення НСРД прийнято з порушеннями процесуального закону та відповідної Інструкції про організацію проведення НСРД;
4.5. протокол огляду місця події є недопустимим доказом, оскільки слідчу дію проведено з порушенням права ОСОБА_8 на захист (за відсутності захисника) та без ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення огляду в службовому кабінеті слідчого ОСОБА_10 ;
4.6. правоохоронні органи спровокували вчинення злочину.
Позиції учасників судового провадження
5. Захисник підтримав доводи касаційної скарги.
6. Представник потерпілої заперечувала проти задоволення касаційної скарги захисника.
7. Прокурор вважала, що касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає, а вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_8 має бути залишений без зміни.
Мотиви Суду
8. Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
9. За правилами ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
10. У касаційній скарзі захисник, не погоджуючись із вироком апеляційного суду та вважаючи, що ОСОБА_8 засуджено необґрунтовано, крім іншого, посилаючись на суперечливість та недостовірність показань потерпілої, свідків, заперечує правильність установлення фактичних обставин кримінального провадження.
11. У зв`язку із цим колегія суддів наголошує на тому, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу (ч. 1 ст. 433 КПК).
12. Таким чином, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, з огляду на наведені вимоги закону, не може бути предметом перегляду суду касаційної інстанції.
13. Водночас, перевіряючи оскаржуване судове рішення щодо ОСОБА_8, з огляду на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність і дотримання вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів уважає, що апеляційний суд відповідно до вимог
ст. 370 КПК обґрунтував обвинувальний вирок належними, допустимими та достовірними доказами, які було розглянуто в судовому засіданні й оцінено в їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку згідно з вимогами ст. 94 КПК.
Епізод таємного викрадення грошей у потерпілої ОСОБА_9 .
14. У цій частині апеляційний суд поклав в основу обвинувального вироку, зокрема, показання потерпілої щодо обставин вчинення ОСОБА_8 крадіжки коштів з її карткового рахунку; виписку по картці № НОМЕР_1 та фотознімки з банкомату із зображенням ОСОБА_8, які отримані потерпілою в АТ КБ "Приватбанк"; дані протоколів тимчасового доступу до речей і документів та огляду речового доказу, згідно з якими на наданому банком DVD-R диску міститься інформація щодо здійснення банківських операцій по картковому рахунку ОСОБА_9, у тому числі по зняттю готівки без банківської картки 09 вересня 2019 року на суму 4000 грн у банкоматі на проспекті Грушевського, 25 у м. Кам`янець-Подільську; лист АТ КБ "Приватбанк" з інформацією про те, що номери банкомату (облікового мерчанту), які зазначені у виписці з карткового рахунку ОСОБА_9 та на фотознімках із зображенням ОСОБА_8 належать одному і тому ж банкомату.
15. Показання потерпілої та письмові докази, на які суд апеляційної інстанції послався у вироку і яким надав оцінку як окремо, так і в їх сукупності та взаємозв`язку, свідчать про обґрунтованість висновків про те, що за обставин цієї справи, саме ОСОБА_8 в зазначені у вироку день, час та місці, скориставшись банківською карткою ОСОБА_9, вчинив крадіжку грошових коштів останньої.
16. Дії ОСОБА_8 за цим епізодом за ч. 1 ст. 185 КК кваліфіковані правильно, а у зв`язку із закінченням строків давності, засудженого правильно звільнено від покарання на підставі ч. 5 ст. 74, п. 2 ч. 1 ст. 49 КК.
Щодо доводу про недопустимість як доказів документів АТ КБ "Приватбанк", наданих потерпілою
17. Як убачається з матеріалів справи, на досудовому розслідуванні потерпіла ОСОБА_9 на підтвердження викрадення ОСОБА_8 її грошей, надала слідчому одержані нею в АТ КБ "Приватбанк" фотознімки, на яких зафіксовано засудженого біля банкомату 09 вересня 2019 року о 10:19:21, 12:59:37 та 13:00:02 і виписку за її картковим рахунком № НОМЕР_1 про зняття, зокрема, 09 вересня 2019 року готівки на суму 3000 грн та 1000 грн без картки в банкоматі на проспекті
АДРЕСА_2 . Визнаючи ці докази допустимими, апеляційний суд правильно послався на те, що такі дії ОСОБА_9 узгоджуються з положеннями п. 3 ч. 1 ст. 56 КПК стосовно права потерпілої у кримінальному провадженні під час досудового розслідування подавати слідчому докази, а також ст. 62 Закону України "Про банки і банківську діяльність" стосовно права ОСОБА_9, як клієнта банку, отримувати певну інформацію щодо власного банківського рахунку.
19. Окрім того, з метою перевірки наданих потерпілою відомостей, слідчий на підставі ухвали слідчого судді Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 22 січня 2020 року отримав інформацію з АТ КБ "Приватбанк", яка узгоджується з наданою потерпілою ОСОБА_9 .
20. Отже твердження сторони захисту про те, що фотознімки з банкомату та виписка про рух коштів на відкритому в АТ КБ "Приватбанк" на ім`я ОСОБА_9 картковому рахунку є недопустимими доказами, позбавлені підстав.
Щодо доводу про порушення апеляційним судом вимог статей 22, 26 КПК
21. На думку захисника, апеляційний суд порушив положення згаданих приписів процесуального закону, оскільки без ухвали суду задовольнив клопотання прокурора про витребування з банку відомостей по картковому рахунку потерпілої, і у такий спосіб перейняв на себе функцію обвинувачення, а отримавши інформацію, не ознайомив з нею сторону захисту.
22. У зв`язку з цим колегія суддів звертає увагу на те, що принцип змагальності передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК; сторони мають рівні права на реалізацію процесуальних прав, зокрема, на подання до суду відповідних клопотань. У свою чергу суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків (ст. 22 КПК). Відповідно до принципу диспозитивності сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених процесуальним законом (ст. 26 КПК).
23. У судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор, обстоюючи свою правову позицію та скориставшись наданим йому процесуальним правом, заявив клопотання про витребування з АТ КБ "Приватбанк" додаткової інформації. Таке клопотання прокурора було обумовлено тим, що ухвала слідчого судді від 22 січня 2020 року не була виконана в повному обсязі та наявністю різних номерів банкомату (облікового мерчанту) на виписках з карткового рахунку ОСОБА_9 та фотознімках з банкомату із зображенням ОСОБА_8 .