ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 квітня 2024 року
м. Київ
справа № 761/22816/18
провадження № 51-4881 км 23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючої ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
виправданого ОСОБА_6,
захисника ОСОБА_7,
представників потерпілого
(КП "Київський метрополітен") ОСОБА_8
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 12018100000000375 від 19 квітня 2018 року за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця м. Сквири Київської області, мешканця АДРЕСА_1 ),
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України,
за касаційною скаргою прокурора, який брав участь під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 14 червня 2023 року.
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 17 жовтня 2022 року ОСОБА_6 було визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України та виправдано у зв`язку з недоведенням, що в діянні останнього є склад кримінального правопорушення, в якому він обвинувачувався.
За обставин, викладених у вироку ОСОБА_6 органом досудового розслідування обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, а саме у тому, що він своїми умисними діями, з метою одержання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи, шляхом зловживання своїм службовим становищем, всупереч інтересам служби, заподіяв збитки КП "Київський метрополітен", що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам КП "Київський метрополітен", з огляду на таке.
Наказом по КП "Київський метрополітен" №2-Н від 03 січня 2009 року ОСОБА_6 було переведено на посаду заступника начальника метрополітену. У подальшому, до часу звільнення 01 вересня 2010 року, відповідно до наказу № 259-Н від 10 березня 2009 року ОСОБА_6 обіймав посаду першого заступника начальника КП "Київський метрополітен".
Таким чином, з огляду на п. 1.2 наказу "Про розподіл обов`язків між начальником метрополітену, його заступниками, головним інженером та директором фінансовим" та п. 4 наказу начальника КП "Київський метрополітен" від 17 лютого 2009 року № 63-Н "Про затвердження Положення про тендерний комітет КП "Київський метрополітен", ОСОБА_6 обіймаючи посаду першого заступника начальника КП "Київський метрополітен", був головою тендерного комітету КП "Київський метрополітен" та виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов`язки, тобто відповідно до ч. 3 ст. 18 та пункту 1 примітки до ст. 364 КК України був службовою особою.
Рішенням Київської міської ради від 28 травня 2009 року № 546/1602 дозволено КП "Київський метрополітен" провести закупівлю фінансових лізингових послуг (100 вагонів метрополітену) з правом викупу за результатами проведеного тендеру зі сплатою з бюджету міста Києва у 2009 році не більше 15% від загальної вартості предмету лізингу, а решти коштів протягом 2010-2014 років.
Відповідно до п. 3 рішення Київської міської ради від 28 травня 2009 року №546/1602 "Про придбання вагонів метрополітену" умови надання фінансових лізингових послуг Підприємству необхідно погодити з постійною комісією Київради з питань бюджету та соціально-економічного розвитку та виконавчим органом Київської міської ради (КМДА). При цьому контроль за виконанням вказаного рішення покладено на постійну комісію Київради з питань бюджету та соціально-економічного розвитку та постійну комісію Київради з питань транспорту та зв`язку (п. 4 рішення Київської міської ради від 28 травня 2009 року №546/1602).
Крім того, відповідно до п. 1.2 розпорядження виконавчого органу Київської міської ради від 25 червня 2009 року № 713 "Про придбання вагонів метрополітену" умови надання фінансових лізингових послуг Підприємству необхідно погодити з постійною комісією Київради з питань бюджету та соціально-економічного розвитку, постійною комісією Київради з питань транспорту та зв`язку та виконавчим органом Київської міської ради (КМДА).
Згідно з річним планом закупівель товарів, робіт та послуг за кошти міського бюджету на 2009 рік КП "Київський метрополітен", рішенням тендерного комітету вказаного комунального підприємства, головою якого був ОСОБА_6, оформленого протоколом від 06 квітня 2009 року № 158, затверджено тендерну документацію на проведення відкритих торгів щодо необхідності закупівлі 100 вагонів метрополітену на умовах фінансового лізингу.
Після оцінки тендерних пропозицій, тендерним комітетом складено протокол № 317 від 17 червня 2009 року, згідно якого переможцем торгів на закупівлю "Фінансові лізингові послуги (вагони метрополітену)" визнано ТОВ "Укррослізинг".
При цьому ціна тендерної пропозиції переможця становила 1 390 804 950,75 грн, у тому числі вартість предмету лізингу - 800 000 000,00 грн, винагорода Лізингодавця складає 27% річних - 590 804 950,75 грн. Розмір початкового внеску складає 11, 25% від загальної вартості предмету лізингу.
Враховуючи виконані дії, 16 липня 2009 року між КП "Київський метрополітен" (Лізингоодержувач) в особі першого заступника начальника ОСОБА_6 та ТОВ "Укррослізинг" (Лізингодавець) в особі директора ОСОБА_9 було укладено договір на фінансові лізингові послуги № 16-Упр-09 (далі - Договір).
Пунктом 1.7. вказаного Договору визначено, що лізинговий платіж - це сума грошових коштів, що підлягають перерахуванню Лізингодавцю в день розрахунку, відповідно до Графіку нарахування лізингових платежів, за користуванням Предметом лізингу. В лізинговий платіж входять суми, що відшкодовують вартість Предмета лізингу, скореговані на коефіцієнт коригування, що розраховується за фактом зміни офіційного курсу НБУ гривень/доларів США між датою укладення цього Договору та датою, що передує даті сплати лізингового платежу (за виключенням початкового внеску), а також винагороди Лізингодавця, включаючи відсотки за користування позиковими коштами з метою придбання Предмета лізингу, податків, сплачувані відносно Предмета лізингу Лізингодавцем, інші витрати тощо.
Відповідно до імперативних приписів п. 84 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою КМУ від 17 жовтня 2008 року № 921 (далі - Положення про закупівлю товарів), яке діяло на час укладення договору, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від умов тендерної (цінової) пропозиції учасника - переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не повинні змінюватися після підписання договору.
Між тим, згідно обвинувачення, ОСОБА_6, розуміючи протиправність внесення змін до договору про фінансові лізингові послуги (вагони метрополітену), діючи з прямим умислом в інтересах ТОВ "Укррослізинг", з метою одержання вказаним підприємством неправомірної вигоди, всупереч інтересам служби, у невстановленому місці, 15 жовтня 2009 року (більш точний час не встановлено), уклав від імені КП "Київський метрополітен" з ТОВ "Укррослізинг" додаткову угоду № 3-1 до Договору (далі - Додаткова угода № 3-1), згідно з якою Сторони погодили викласти пункти Договору щодо визначення суми лізингового платежу, у який входять суми, скориговані на коефіцієнт коригування і включають: платежі на відшкодування вартості Предмета лізингу та винагороду Лізингодавця (до складу якої також входять відшкодування відсотків за користування позиковими коштами з метою придбання Предмета лізингу, податки, сплачувані відносно Предмета лізингу Лізингодавцем, інші витрати тощо).
Таким чином, внаслідок укладання Додаткової угоди № 3-1 коефіцієнт коригування, що розраховується за фактом зміни офіційного курсу НБУ гривень/доларів США, також застосовується, крім предмету лізингу, і на винагороду Лізингодавця.
Внаслідок укладення Додаткової угоди № 3-1 було внесено зміни до істотних умов Договору щодо визначення розміру лізингового платежу всупереч вимог законодавства, у зв`язку із чим КП "Київський метрополітен" за період з 15 жовтня 2009 року до 13 лютого 2014 року зайво сплачено ТОВ "Укррослізинг" грошові кошти щодо застосування та нарахування коефіцієнту коригування через зміну курсової різниці українська гривня/долар США між датою укладання договору та датою здійснення платежів (K nbu) на винагороду Лізингодавця, на загальну суму 17 467 269,64 грн, чим спричинено тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам КП "Київський метрополітен".
Ухвалою Київського апеляційного суду від 14 червня 2023 року апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 залишено без задоволення, а вирок місцевого суду - без змін.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У своїй касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор не погоджується з висновками суду апеляційної інстанції щодо обґрунтованості вироку місцевого суду в частині відсутності в діянні ОСОБА_6 складу інкримінованого злочину. При цьому зазначає, що суди попередніх інстанцій:
- приймаючи до уваги позицію сторони захисту про те, що оцінку діям ОСОБА_6 (підписання ним Додаткової угоди № 3-1) було надано під час розгляду господарських спорів між КП "Київський метрополітен" та ТОВ "Укррослізинг", не врахували, що до вирішення зазначених спорів обвинуваченого як сторону процесу залучено не було;
- не надали оцінку: відсутності Додаткової угоди № 3-1 у КП "Київський метрополітен", при тому що відповідно до показань ОСОБА_11 про вказану додаткову угоду підприємство дізналось лише після звільнення ОСОБА_6 ; зазначення Додаткової угоди № 3-1 не за порядком (нумерація угоди не відповідає нумерації інших додаткових договорів); відсутності даних про погодження Додаткової угоди № 3-1 з Київською міською радою; настання правових наслідків у виді зайво сплачених на користь ТОВ "Укррослізинг" грошових коштів на загальну суму 17 467 269,64 грн;
- посилаючись на рішення Господарського суду м. Києва та відповідні рішення суду апеляційної інстанції та Вищого господарського суду у справі № 4/161, не врахували позицію Вищого господарського суду від 23 березня 2016 року в справі № 910/20322/15, відповідно до якої під час вирішення аналогічного питання за участю тих самих сторін, було констатовано порушення службовими особами КП "Київський метрополітен" вимог п. 84 Положення про закупівлю товарів.
Крім того, прокурор, посилаючись на положення ст. 87 КПК України та зміст висновку комісійної судово-економічної експертизи від 20 січня 2021 року № 23652/23653/20-72, вказує, що суди попередніх інстанцій, визнаючи це доказ недопустимим, не зазначили, які істотні порушення прав та свобод людини були допущені при проведенні цього експертного дослідження, з огляду на те, що:
- експертиза була призначена під час провадження в суді першої інстанції;
- у п. 5 експертизи вказано, що сплачений КП "Київський метрополітен" коригуючий коефіцієнт на винагороду за період з 15 жовтня 2009 року по 13 лютого 2014 року можна вважати втратою активів (збитками) КП "Київський метрополітен".
Водночас прокурор зазначає, що місцевий суд, ухвалюючи виправдувальний вирок, вказав, що фактичні обставини справи не оспорюються стороною захисту та підтверджуються наданими стороною обвинувачення доказами (за виключенням висновків експертиз), які не піддаються сумніву в частині перебування обвинуваченого на відповідній посаді та виконання ним своїх службових обов`язків у тому числі щодо укладання Договору та Додаткової угоди № 3-1 до нього, що, на переконання прокурора, свідчить про наявність у матеріалах належних і допустимих доказів на підтвердження вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину.
Разом з тим прокурор, посилаючись на порушення вимог ст. 419 КПК України, стверджує, що суд апеляційної інстанції:
- перевіряючи апеляційну скаргу сторони обвинувачення, не надав належної оцінки наведеним в ній доводам, зокрема, і щодо належності і допустимості висновку комісійної судово-економічної експертизи від 20 січня 2021 року № 23652/23653/20-72;
- безпідставно відхилив клопотання сторони обвинувачення про повторне дослідження наявних в матеріалах кримінального провадження доказів (які на думку прокурора були досліджені неповно), а також не зробив всебічного і об`єктивного аналізу інших наявних у справі доказів, чим допустив порушення ст. 23 КПК України.
Таким чином, прокурор зазначає, що суд апеляційної інстанції належним чином не розглянув апеляційну скаргу сторони обвинувачення та, залишаючи вирок місцевого суду без зміни, належним чином своїх висновків не мотивував, не навів вичерпних доводів щодо необґрунтованості апеляційної скарги, обмежившись лише перерахуванням доказів, покладених в основу вироку та загальним формулюванням про недоведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.
На зазначену касаційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_7, яка діє в інтересах ОСОБА_6, подала заперечення, в яких, посилаючись на безпідставність та необґрунтованість доводів сторони обвинувачення, просила подану касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення суду апеляційної інстанції - без зміни.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 та представник КП "Київський метрополітен" ОСОБА_8 підтримали подану касаційну скаргу та просили її задовольнити.
Виправданий ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 заперечували щодо задоволення касаційної скарги прокурора, просили ухвалу суду апеляційної залишити без зміни, а подану касаційну скаргу - без задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПКУкраїни підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. При вирішенні питання про наявність зазначених у п. 1 ч. 1 цієї статті підстави суд касаційної інстанції має керуватися ст. 412 КПК України.