ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 квітня 2024 року
м. Київ
справа № 640/804/20
адміністративне провадження № К/990/25763/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Білак М.В.,
суддів: Губської О.А., Жука А.В.,
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора
на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 вересня 2022 року (головуючий суддя - Аверкова В.В.)
та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 31 травня 2023 року (головуючий суддя - Сорочко Є.О., судді: Федотов І.В., Коротких А.Ю.)
у справі №640/804/20
за позовом ОСОБА_1
до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії
про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, зобов`язання вчинити дії.
I. РУХ СПРАВИ
1. У січні 2020 року позивач звернулася до суду з вказаним позовом, в якому з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, просила:
- визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії від 13 грудня 2019 року №30 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації;
- визнати протиправним та скасувати наказ № 2038ц від 21 грудня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при провадженні оперативно-розшукової діяльності Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України Департаменту нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою Генеральної прокуратури України;
- зобов`язати Офіс Генерального прокурора поновити ОСОБА_1 з 21 грудня 2019 року на посаді, що є рівнозначною посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при провадженні оперативно-розшукової діяльності Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України Департаменту нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою Генеральної прокуратури України;
- зобов`язати Офіс Генерального прокурора внести запис до трудової книжки ОСОБА_1 про зміну назви Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора;
- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 21 грудня 2019 року по день винесення судом рішення по суті спору з урахуванням коефіцієнту 4,04;
- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 судові витрати.
2. В обґрунтування позовних вимог зазначила про відсутність факту ліквідації чи реорганізації органу прокуратури зі скороченням кількості прокурорів, відповідно і відсутність підстав для її звільнення. Оскаржуване рішення кадрової комісії є необґрунтованим, неумотивованим та протиправним, оскільки містить лише суб`єктивну думку членів комісії щодо наданих відповідей на практичне завдання.
3. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 вересня 2022 року, з урахуванням ухвали про виправлення описки від 01 грудня 2022 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 31 травня 2023 року, позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано рішення Кадрової комісії № 2 від 13 грудня 2019 року № 30 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.
Визнано протиправним та скасовано наказ Генеральної прокуратури України від 21 грудня 2019 року № 2038ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при провадженні оперативно-розшукової діяльності Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України Департаменту нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України Генеральної прокуратури України.
Поновлено ОСОБА_1 з 22 грудня 2019 року на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при провадженні оперативно-розшукової діяльності Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України Департаменту нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України Генеральної прокуратури України.
Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу у розмірі 1 096 394,88 грн.
В задоволенні решти позову відмовлено.
4. Не погоджуючись з вказаними рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій Офіс Генерального прокурора звернувся з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить їх скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.
5. Ухвалою Верховного Суду від 02 серпня 2023 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
6. Судами попередніх інстанцій установлено, що 25 грудня 2012 року позивач в порядку переведення з прокуратури міста Києва призначена старшим прокурором відділу нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України, Державної митної служби та Державної прикордонної служби України Головного управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні Генеральної прокуратури України.
7. 28 жовтня 2019 року призначена на посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів при провадженні оперативно-розшукової діяльності Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України Департаменту нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України Генеральної прокуратури України.
8. Позивачем подано Генеральному прокурору письмову заяву про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.
9. Згідно рішення Кадрової комісії № 2 від 13 грудня 2019 року № 30 під час проведення співбесіди, комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурора відділу нагляду за додержанням законів при провадженні оперативно-розшукової діяльності Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України Департаменту нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
Зокрема щодо підстав невідповідності прокурора вимогам професійної компетентності: ОСОБА_1 не надано повні та вичерпні відповіді на запитання членів комісії щодо змісту практичного завдання, на додаткові питання відповідає не впевнено та важко. ОСОБА_1 погано орієнтується в нормах кримінального процесуального та кримінального права, професійний рівень не дозволяє виконувати конституційні функції прокурора.
10. Наказом Генерального прокурора України від 21 грудня 2019 року № 2038ц ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при провадженні оперативно-розшукової діяльності Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України Департаменту нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України Генеральної прокуратури України з 21 грудня 2019 року.
11. Не погодившись з такими рішенням та наказом позивач звернулася до суду з вказаним позовом.
III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
12. Частково задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції зазначав що оскаржуване рішення кадрової комісії містить загальне формулювання про ненадання позивачем відповіді на додаткові запитання членів комісії щодо змісту практичного завдання, а висновок про надання відповіді невпевнено та важко носить формальний характер. Відповідачем не надано жодного доказу на підтвердження низького рівня знань кримінального процесуального та кримінального права.
13. Висновок про те, що позивач погано орієнтується в нормах кримінального процесуального та кримінального права, її професійний рівень не дозволяє виконувати конституційні функції прокурора визнаний судом таким, що не підтверджується матеріалами справи оскільки відповідачем не надано жодного доказу на підтвердження її низького рівня знань кримінального процесуального та кримінального права.
14. Оскільки у спірному рішенні комісії не зазначено, що позивач неправильно виконала практичне завдання, то суд враховував, що практичне завдання нею виконано вірно, а тому твердження комісії про ненадання повної та вичерпної відповіді на запитання членів комісії щодо змісту практичного завдання визнано недостатнім для висновку про виникнення у комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності.
15. Суд наголошував на тому, що у жовтні 2019 року позивача переведено на посаду прокурора відділу, а у грудні 2019 року під час співбесіди встановлено низький рівень знань кримінального процесуального та кримінального права, що не узгоджується з діями по переведенню позивача на нову посаду без належного рівня знань відповідного законодавства. Також і матеріалами особової справи позивача підтверджено її високий фаховий рівень, що відповідним чином оцінено Генеральною прокуратурою України (подяки, цінні подарунки, заохочення).
16. Надаючи оцінку відповідності позивача критерію професійної етики, відповідач не вказав, яким саме положенням Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів не відповідає позивач, або які конкретні його приписи ним порушено, а тому такий висновок сформульовано без чіткої вказівки на норми права, що вказує на незрозумілість та неясність рішення.
17. Суд вважав оскаржуване рішення кадрової комісії протиправним та необґрунтованим, а тому його скасував. Наслідками скасування рішення кадрової комісії є також скасування наказу про звільнення позивача з посади та органів прокуратури як похідного.
18. Оскільки судом скасовано оскаржуване рішення кадрової комісії з підстав необґрунтованості, необ`єктивності та за відсутності доказів, на підставі яких його прийнято, суд дійшов висновку, що позивачем процедуру проходження атестації не завершено.
19. Керуючись вимогами статей 235 та 240-1 Кодексу законів про працю України суд дійшов висновку про поновлення позивача на посаді, яку вона займала до звільнення.
20. Середній заробіток за час вимушеного прогулу обраховано в сумі 1 096 394,88 грн (1 614,72 (середньоденний заробіток) х 679 (робочих днів вимушеного прогулу).
21. Оскільки застосування для обрахунку суми коефіцієнту 4,04 можливе лише за умови призначення на посаду прокурора Офісу Генерального прокурора, то така вимога визнана судом передчасною, як і зобов`язання внести запис до трудової книжки про зміну назви Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора.
22. Суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції. Також зазначив що як видно з протоколу засідання комісії та оскаржуваного рішення в цілому позивач виконала відповідне письмове завдання та надала відповіді на поставлені перед нею питання. Проте, надаючи оцінку відповідям позивача, відповідач лише вказав, що "не надано повні та вичерпні відповіді", разом з тим не уточнено в чому виразилася така неповнота та як це вплинуло на правильність наданих відповідей.
23. Також суд зазначав про те, що комісією вказано що позивач "погано орієнтується в нормах кримінального процесуального та кримінального права", "професійний рівень не дозволяє виконувати конституційні функції прокурора", проте жодного обґрунтування тому, як комісія дійшла таких висновків, у чому полягає "погана орієнтація" у профільних нормах та чому професійний рівень позивача не дозволяє виконувати функції прокурора, комісія не навела.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
24. У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора вказував на те, що оскаржуване рішення другої кадрової комісії про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації містить мотиви його прийняття, висновки зроблені комісією за результатами дослідження матеріалів атестації, наданих позивачем пояснень.
25. Вважає, що судами не надано правильного тлумачення дискреційним повноваженням кадрової комісії, визначеним нормами Закону № 113-ІХ (пункти 12, 13, 17 розділу ІІ) та Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок №221) (пункти 1, 6, 15, 16 розділу ІV), що призвело до помилкового виснування протиправності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації. Наявність дискреційних повноважень у кадрової комісії в питанні прийняття рішення про проходження/непроходження атестації прокурором, яке приймається шляхом голосування, а тому, голосуючи за те чи інше рішення, кожний член комісії діє за внутрішнім переконанням, оскільки у комісії, дійсно, наявні дискреційні повноваження на збір та аналіз матеріалів, побудову роботи та співбесіди, на прийняття одного з двох можливих рішень, проте це не наділяє правом такий орган атестації діяти та приймати остаточне рішення без будь-якого належного обґрунтування своїх висновків.
26. Кадрова комісія не зобов`язана нормами Закону № 113-ІХ юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв.
27. Скаржник звертав увагу на те, що професійна компетенція прокурора не обмежується лише знаннями за відповідним фахом, проте є однією з головних вимог до прокурора. Компетентність під час виконання прокурором своїх обов`язків передбачає наявність відповідних практичних навичок, наполегливості та підготовки і має бути очевидною у процесі виконання ним своїх обов`язків.
28. Оскільки обговорення виконаного прокурором практичного завдання є частиною співбесіди, за потреби, члени комісії вправі ставити запитання, які стосуватимуться будь-яких аспектів професійної компетентності прокурора, у тому числі знання законодавства та вміння його практично застосовувати.
29. Відповідач звертав увагу на сформовану Верховним Судом правову позицію щодо застосування пунктів 12, 13 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ щодо предмету атестації в частині визначення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, який встановлюється в тому числі у порядку, визначеному пунктом 14 розділу ІV Порядку № 221.
30. Зокрема, судом апеляційної інстанції не було враховано висновки Верховного Суду щодо предмету визначення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, викладені у постанові від 29 вересня 2022 року у справі № 640/19492/20, що дає підстави для касаційного оскарження судового рішення на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України.
31. Позивач у відзиві на касаційну скаргу просила відмовити у її задоволенні з огляду на те, що її доводи не спростовують висновки судів першої та апеляційної інстанцій про часткове задоволення позовних вимог.